一、基本原理 　　专利法保护客体应是在立法意图保护范围内的技术方案，除了要求具有基本的“实用性、新颖性和创造性”外，发明人还必须在申请中充分公开发明，使得熟练技术人员无须创造性劳动或过度实验就能够实施该发明，属于以公开换取保护。 　　各国对专利法的保护范围主要通过两种方式进行：正面定义和反面排除。 　　其中德国、日本等一些国家在案例中对技术、发明等进行了一定表述，而《美国专利法》第101条将专利法的保护客体分成“方法（process）、机器（machine）、制造物（manufacture）或组合物（composition of matter）”等几个类别。 　　反面排除，通过给一项技术成果贴上“非技术方案”的标签将其排除在专利法保护范围之外，具体是指专利法专门设置一些例外，明确某些处于模糊地带的客体不是专利法意义上的技术方案，或者即使是技术方案，但因具体的政策性目标而被明确排除。 　　具体到我国，《中华人民共和国专利法》第二条对发明的含义做了相应规定：发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。 　　同时，《专利法》第5条及第25条也通过反向对范围进行了进一步明确。 　　《专利法》（2021）第5条，对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。 　　《专利法》（2021）第25条，对下列各项，不授予专利权：（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）动物和植物品种；（五）用原子核变换方法获得的物质；（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。 　　不难看出，我国专利体系主要通过正向定义和反向排除相结合的方式对专利保护范围进行规定，以求尽可能的完备。当然，国内也不乏学者认为这种方式存在漏洞，正反方向同时进行规定会使被授予专利权的主体范围与排除内容衔接时出现重合或者出现缝隙。 　　二、发明的技术性判断 　　1、“技术”的经验性判断 　　无论是概括性的“发明”定义，还是各项具体的“例外”或“排除”，操作层面的边界都可能显得模糊不清，因此实务判断中不免存在一些争议，在众多问题背后有一个最基本的问题：什么是“技术”。在实务中，法院大多从关于发明的基本认知出发，将新的技术、方法与传统工艺相类比，从而将专利法的保护客体延伸到新出现的技术方案。然而一旦遇到比较激进的新技术，担心偏离太远而引发较大的社会反弹，法院就可能放弃这种基于经验的类比方法，而将政策性选择的难题留给立法机构。通过抽象的技术定义来一劳永逸地消除专利保护客体方面的不确定性或者模糊性怕是难以实现，在判断一项发明是否是在解决技术问题或是否具有技术效果时，难免要依赖自己在无数个案中逐步积累起来的经验或直觉。 　　2、客体审查的整体论 　　“整体论”具体到客体审查环节，是指不能分割发明方案的各个要素，然后考虑各个要素特征单独是否应该成为专利法意义上的客体，也不能刻意忽略掉部分已有要素或者非技术性要素之后再考虑剩下的要素是否构成一个发明方案，而应该综合发明的各个要素从整体上看这种结合是否具备了所谓的“机器、制造物、物质、方法”的构成要件。运用到计算机软件上，也即美国法院强调程序算法应该与其他要素一起被综合对待；在中国，这也就是大家所熟悉的软件与硬件相结合的保护策略，但专利法上的现行的整体论实际上仍回避了单纯的计算机程序算法本身的客体地位问题。 　　整体论存在自身局限性，故在此基础上，还应引入额外的分析步骤才能判断该产品是否为专利保护客体。如，相对现有技术而言，通过比较新增的限制特征能否为发明方案整体的技术效果（功能）产生直接贡献来确定是否为新的技术方案。 　　3、“新颖点规则” 　　“新颖点规则”是指在专利申请的方案进行专利客体审查时，将申请的技术方案分割为若干要素，对比在先技术，看在先技术中是否已经存在该分割后的各个要素，然后单独挑出申请方案中那些未被在先技术揭示的新颖点（要素），接着看该新颖点（要素）本身是否属于专利法意义上的保护客体。最后根据新颖点本身是否属于专利法意义上的客体，来判断该申请是否通过客体审查。 　　“新颖点规则”的错误：1、有违专利法对一项申请的审查先从是否构成专利法意义上的客体入手，然后再依据专门条款审查新颖性、实用性、创造性、充分公开等条件的审查顺序；2、其方法本身也存在错误。 　　三、科学发现 　　1、专利法对科学发现的排除 　　发现是对自然界存在的作用机理、事物特点或现象的揭示；发明则是应用这些知识以满足社会需要。通常认为，所谓的科学发现包括：自然物质、自然现象、科学规律等。 　　专利法将科学发现排除在外可能大致有以下几种原因： 　　1）人们普遍认为科学发现所揭示的对象，不是人类创造的结果，而是自然世界所固有的事物。 　　2）出于政策性考虑。 　　3）不具有可操作性 　　2、发明与发现 　　从自然物质向人造物的过渡过程中，并无明显界限，只有人工干预程度的分别。此外，一项发明与自然物之间是否存在显著的差异，还会因为技术的进步而发生变化。技术进步之后，熟练技术人员可能会自觉或不自觉地忽略某些原本存在的差异。 　　3、生物技术 　　《专利法》第25条明确将动物植物品种排除出专利法的保护范围，植物新品种可以依据《植物新品种保护条例》获得保护，而动物新品种则没有特殊立法保护，在极端的情况下，发明人或许可以利用《反不正当竞争法》的原则条款阻止竞争对手的不正当竞争行为。 　　专利法之所以将动植物排除出保护范围，存在多方面的原因：其一，动植物类发明与专利法上的典型客体机械类的发明有很大的差别，从一开始就有其究竟是专利法上的发明还是发现的争议；其二，对于动植物发明人而言，难以满足专利法的书面描述要求；其三，专利法的保护力度可能过强，因而选择替代性的特殊保护立法，即植物新品种保护的单独立法。 　　4、科学发现的保护 　　发现权的基本问题，比如设置权利的正当性、发现权客体的范围、发现权的取得方法、发现权的权利内容、发现权“侵权”的救济措施等，几乎都是一片空白。 　　在专利法历史上，曾经有人主张对科学发现提供专利保护：1922年法国J.Barthelemy教授向法国立法机构提出一项议案，在该建议中他提出两点设想：1）科学家可以获得所谓的原理专利（Patent of Principle），保护期为有生之年加死后50年；2）科学家作出某项发现以后，如果他人基于该发现作出应用发明，则科学家有权就该发明所获利益主张自己的份额。同年意大利Bergson教授建议通过创设一项国际条约使各签字国共同来维护科学家的这项权利。针对这项建议，当时国际联盟的专家甚至着手起草公约草案。到了1930年，这一努力宣告失败，政府决定以政府奖励来代替科学专利，给予科学家以奖赏。 　　四、智力活动规则和方法 　　1、排除原因 　　智力活动规则（思维规则或抽象思想）无法获得专利保护，这是专利法上的基本原则。但实务中智力活动规则甚至无法定义，概念边界的模糊使得具体适用时高度依赖法院的自由裁量。 　　智力活动规则被排除也许是因为它们和前文所述的科学发现一样，被视为科学研究的基本知识（building blocks），是后续创新的基础。如果它们被人垄断，可能导致后续创新的成本过于高昂。 　　2、智力活动规则的范围 　　智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。其没有采用技术手段或者利用自然规律，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。它既不符合专利法第二条第二款的规定，又属于专利法第二十五条第一款第（二）项规定的情形。 　　在判断涉及智力活动的规则和方法的专利申请时，应注意： 　　（1）如果一项权利要求仅仅涉及智力活动的规则和方法，则不应当被授予专利权。 　　（2）若一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。 　　3、计算程序 　　1）保护现状 　　中国对于计算机程序进行保护策略大致认为，计算机程序只有与传统设备或者工艺相结合，才较有可能获得专利授权。 　　2）程序算法的可专利性 　　专利法从一开始排斥计算机程序，20世纪70年代中后期以来，软件行业迅猛发展，社会对计算机程序的认识也逐步加深，专利法在产业部门的反复游说下改变了初衷，开始接纳部分与计算机程序有关的发明主题。到目前为止，计算机程序与传统工业应用系统结合在一起作为一个整体的系统、程序算法与传统的工艺流程结合在一起作为完整的工艺方法等，已经顺利成为专利法上的保护客体。 　　在程序算法的客体审查过程中，我们依然坚持了机械社会形成的区分技术方案与抽象思想的经验性的标准——对物理因素的利用。 　　1985年11月9日，中国专利局经审查，认为陈景模的85102423号专利申请及其陈述意见书不符合《专利法》及其实施细则的有关规定，决定驳回陈景模的专利申请。驳回理由如下：汉字信息处理包括汉字编码属于一种信息的表述。就其信息表述本身，例如用于查阅汉语词典的拼音编码及字形笔画编码索引方法，正如同声音信号、语言、可视显示信号，以及交通指示信号等各种信息的表述方式本身一样，只需要人们对它去进行理解和思维，其中没有使用任何自然力，所以，不能授予专利权。1985年4月1日，原告以其发明了“新的现代汉字速查法与编码法”向中国专利局提出发明专利申请。同年8月6日，中国专利局以“这种汉字处理属于一种信息的表述，没有使用任何自然力”为由，驳回其申请。 　　但是，同样是汉字输入方法，五笔字型输入法则获得了专利（中国专利局1989年审定授权的第85100837号专利）。 　　综合几种汉字编码的方法的申请，简单总结，是否和所谓的计算机或者键盘结合起来,是否被描述成汉字输入技术，直接影响到其能否成为专利法上的保护客体。 　　4、商业方法 　　商业方法的可专利性并非专利法上的新问题。实际上，从专利法诞生之时起，很多商业经营的方法就变相地进入专利法的视野。比如，一种防止欺诈的经营方法不能直接申请专利，但是如果和经营中的工具具体地结合起来，则可能可以作为一种产品申请专利。此外，一种防止售票员欺骗运输公司的车票设计、一种防止客户欺诈的支票设计等等。 　　从美国一些案例中不难看出，商业方法类的发明申请被归入传统的发明客体，按照传统的规则加以审查。正因如此，大量与商业管理有关的方法和计算机程序结合以后，被描述成能够实现特定功能的管理系统，顺利通过专利客体审查。商业方法一旦被打扮成计算机程序管理系统之后，从表面上看就是实实在在的机器系统或操作机器系统的方法，是中国专利法意义上的产品或方法发明。众多相关案件的存在实际上就说明审查员很难在所谓的商业方法和机器系统之间划出明确的界限。 　　五、疾病的诊断与治疗方法 　　根据《专利审查指南》（2010）第二部分第一章“不授予专利权的申请”中的描述，《专利法》第25条中对“疾病的诊断与治疗方法”的排除具体是指，“以有生命的人体或者动物体为直接实施对象，进行识别、确定或消除病因或病灶”的技术方法。 　　可以从两方面进行理解，其一，如果个人独占医疗手段，将会威胁到更多病人的健康，这一后果是社会所无法接受的；其二，出于公共政策考虑，将疾病的诊断与治疗方法区别于药物和医疗器械产品，试想专利药物的制造成本极低，社会公众就会基于本能的情感对制度的冷酷提出强烈质疑。出于上述考量，现实中一般会对绝大多数方法或产品权利要求进行转换，以此获得专利法保护。 　　六、违反法律与公序良俗 　　《专利审查指南》（2021）指出，在对违反法律的发明创造进行审查时应当注意：1、其中的法律是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律，不包括行政法规和规章；2、例如赌博的器械、吸毒的工具等与法律相违背的发明创造，不能授予专利权（若发明本身没有违法，只是被滥用导致违法则不属于此列）；3、不包括实施方法被法律禁止的发明创造，如枪支等国防武器。 　　违反社会道德，应注意中国专利法中所称的社会公德仅限中国境内。此外，妨害公共利益指该发明创造的实施或使用会给公众或者社会造成危害，或者使国家和社会秩序受到影响。 　　关于专利法中是否应该设置较严格的伦理道德标准，不免让人想到其是否会存在与其他法律法规重复规定的情况，专利权的授予并不意味着权利人实际上就能在工业上进行生产，一项专利并非是授权持有人实施该专利的权利，而是排除第三方机遇工业和商业目的的随意使用的权利。但不进行道德评价绝不等于放弃道德准则。 　　ê特别说明，本文及后续文章中所说的专利，在没有特别说明的情况下，都是指中国专利法意义上的发明专利和实用新型专利，不包括外观设计。 　　河南中冶律师事务所 　　中冶知识产权团队 　　初稿：李世琦 　　审核：张彦立 　　中冶知识产权团队 　　河南中冶律师事务所是原国家工商行政管理总局商标局认可的“指定商标代理机构”，具有商标申请等资质；洛阳市中级人民法院知识产权纠纷案件调解单位、洛阳市律师协会知识产权与财税委员会会长单位、洛阳市法学会知识产权研究会会长单位。最早涉足知识产权法律服务，并组建了知识产权部门和专业律师团队，现有8名知识产权执业律师，专注于专利、商标、著作权、商业秘密及反不正当竞争领域等诉讼和非诉讼业务；曾成功代理过涉外商标“西门子”“博世”、驰名商标“永和豆浆”“飞雕”、餐饮连锁店商标“炉鱼”等侵犯注册商标权纠纷案件；涉及驰名商标“双汇”、著名商标“春都”“王中王”、婚纱摄影连锁店商标“蒙娜丽莎”等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案件；侵犯发明、实用新型、外观设计专利权纠纷案件；侵犯美术作品、文字作品等版权纠纷案件。 　　河南中冶律师事务所知识产权律师团队，专注于知识产权法律业务，法律专业功底扎实，庭审实战经验丰富，成功代理多起知识产权侵权纠纷案件，致力于为企业及个人提供知识产权法律风险防范、法律知识培训讲座、知识产权战略导航、侵权诉讼代理等业务。

　　对比《合同法》第七十九条，《民法典》第五百四十五条新增条款意味着什么？ 　　是否理解成：约定的金钱债权不得转让，应为无效约定？既然为无效约定，为什么还要在《民法典》第五百四十五条作出但书条款？ 　　《合同法》第七十九条规定： 　　【债权的转让】债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： 　　（一）根据合同性质不得转让； 　　（二）按照当事人约定不得转让； 　　（三）依照法律规定不得转让 　　《民法典》第五百四十五条增加的条款为： 　　当事人约定非金钱债权不得转让的,不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的,不得对抗第三人。 　　《合同法》第七十九条将“按照当事人约定不得转让”作为一项合同“不得”转让的情形，但是没有阐明如转让的情形下发生怎样的效果、是否意味着转让绝对无效。 　　过去更常见的说法，“因与债务人约定不得让与的债权，不得让与”解读为绝对无效：如果违反了当事人合同约定的不得转让条款，债权转让将归于无效，实践中司法机关也多持有该观点。 　　但上述绝对无效说已不合促进流通、保护债权人利益的民商事立法潮流，我国《民法典》第五百四十五条设置的上述第二款，明确缩小了债权限制让与条款的对外效力，一定范围内承认债权的善意取得。 　　当事人对于金钱债务不得转让的约定，无法对抗第三人。这意味着，即使是约定不得转让的金钱债务，只要债权人与第三人签订了合法有效的转让协议，不论第三人是否知悉“不得转让”的约定，只要转让协议生效，该金钱债务也转让给了第三人。 　　当事人对于非金钱债务的不可转让的约定，只可对抗善意第三人。善意，可以理解为第三人对该非金钱债务不得转让的约定是不知情的，也可以理解为第三人既对当事人之间的约定不知情，并且根据该非金钱债务的性质，也不是必须向特定债权人履行的。此处的“善意”是否有明确的界定，有待司法解释后续的细化。

　　法条链接： 　　《企业破产法》第九十五条【债务人申请和解】债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。 　　债务人申请和解，应当提出和解协议草案。 　　基本案情： 　　江苏中原兴茂绒业有限公司（以下简称中原公司）自设立初期即由法定代表人个人通过对外巨额融资形式进行基本建设，因对外需支付巨额融资利息，法定代表人将中原公司列为个人借款担保人，最终导致中原公司资金链断裂，社会矛盾激烈。2015年12月25日，江苏省宜兴市人民法院（以下简称宜兴法院）裁定受理中原公司破产清算申请。经评估，中原公司资产总额1200万元，债务则高达1.691亿元，其中民间借贷债务合计1.689亿元，占总债务的99.9％，企业资产与负债极不对称。同时该企业此前生产经营基本正常，债权人及债务人均希望企业复产以提高债务清偿率。2017年6月，中原公司向宜兴法院申请和解并提交和解协议草案，后法院依法裁定进行和解程序。根据和解草案，普通债权在10万元以下进行货币清偿，普通债权在10万元以上（暨全体民间借贷债权人）按债转股方式进行清偿，职工债权及税务债权经法院协调全额清偿，该草案经全体债权人书面表决一致通过。2017年9月12日，宜兴法院裁定确认中原公司和解协议并终止和解程序。后中原公司在协议约定期限内完成货币清偿、股权转让等各项事宜，现该企业已恢复营业，生产经营进入正常轨道。 　　裁判要旨： 　　坚持意思自治基本原则，尊重各方意愿，实现“清算转和解”程序转换；鼓励债务消解路径创新，对债权金额较大的债权人暨全部民间借贷类债权人采用债转股方式清偿，最大程度保留企业实物资产、客户资源及生产资质，减轻债务人资金偿债压力，同时兼顾小债权人诉求，运用货币清偿方式保障其合法权益；强化司法保障，监督和解草案制订实施，提高小债权人货币清偿比例，同时要求全额清偿职工债权及税款，大大减轻社会维稳压力，实现司法效果及社会效果的双赢。 　　典型意义： 　　以“清算转和解”+“货币偿债叠加债转股”清偿方式消解企业债务，和解方案同时满足小债权人、职工、债务人合理诉求，企业主营业务得以延续，充分体现和解程序在矛盾化解、稳定维护、债权人权益保障等方面的优势。对以民间借贷债务为主的中小型生产企业的司法处置具有借鉴意义。 　　相关规定： 　　参考《上海市高级人民法院破产审判工作指引（试行）》 　　八、重整、和解 　　15.自行和解的认可。人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以依照《企业破产法》第一百零五条的规定，请求人民法院裁定认可，终结破产程序。 　　16.程序转换与限制。人民法院受理破产申请后、宣告破产前，经权利人申请，清算程序可转入重整或和解程序。宣告破产后，不得再转入重整或和解程序。 　　河南中冶律师事务所 　　破产重整专业部 　　初稿：周雯雯 　　审核：张彦立 　　【河南中冶律师事务所破产重整专业部简介】 　　河南中冶律师事务所（以下简称中冶律所）是经河南省高级人民法院核准的破产管理人，自2007年1月15日成立，现有专职律师、实习律师共计50余名，均取得法律职业资格证书。我所拥有专业的破产法律服务律师团队，先后为中铝河南铝业有限公司、中国银行股份有限公司老城支行、河南新耐克实业股份有限公司、河南淼雨饮品股份有限公司等债权人提供破产法律服务，担任洛阳市华海汽车销售有限责任公司、洛阳鑫伟重工机械设备有限公司、栾川凯悦龙泊酒店管理有限公司、洛阳炼化拉膜有限公司、河南政泉置业有限公司、洛阳顺隆置业有限公司、洛阳泳衡房地产信息咨询服务有限公司、洛阳华中铝业有限公司等多家公司的管理人，拥有丰富的破产法律实践经验。 　　河南中冶律师事务所破产重整专业部负责人张彦立主任律师，法律硕士研究生，系洛阳人大代表，西工区人大常委，先后担任洛阳市政协智库专家，洛阳市中级人民法院聘请的法律专家，洛阳市中级人民法院执行局聘请的专家，洛阳仲裁委员会仲裁员，洛阳市人大常委会立法顾问，洛阳人大内司委法律专家，洛阳市推进服务型行政执法建设工作督导员，北京大学洛阳校友会企业家分会副会长，洛阳市劳动仲裁委员会仲裁员等，在执业过程中注重推动整个相关行业的健康有续发展，在破产案件中注重发挥政府和法院之间的协调和良好的沟通能力，为破产个案提供技术精湛、富有个性化的卓越法律服务。

　　一、实用性的基本要求 　　《专利法》第二十二条第四款指出“实用性”是指发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。 　　1、能够实现 　　实用性的基本要求是发明方案能够实现，换句话说就是专利权利要求中的方案能够被实际实施，产生申请人所披露的效果。判断一项发明能否实施的标准是在申请提交之日该领域熟练人员是否相信该方案能够达到所披露的效果。 　　对于一些“发明”，明明没有实用性，申请人却花费大量时间精力去申请，浪费了大量的资源。对于这种，我觉得应该对实用性进行更加清楚地解释来避免资源的浪费。 　　2、达到实用程度 　　实用性的进一步要求是发明方案的效果必须达到“实用”的程度，能够对现实产业产生实际价值，给社会公众带来直接的功用。因此，能够在产业上应用，成了审查员衡量实用性是否达标的一个标准，但是这个标准比较模糊，我国目前采用的态度是单纯科学研究意义上的价值并不被认为是专利法上的实用性。 　　3、有积极效果 　　实用性还要求发明方案的效果应当是积极的，我国更多将这一要求视为一种价值判断，要求发明的实施会给社会带来正面效果，为社会所期待。 　　二、实用性的审查 　　《专利审查指南》明确要求：发明或者实用新型专利申请是否具备实用性，应当在新颖性和创造性审查之前首先进行判断。 　　1、实用性、新颖性和创造性的审查顺序 　　法律上并未规定审查顺序，但实际操作中会先判断实用性，因为一项发明被判断没有实用性就没有必要再进行后续的审查。因此可以看出这种顺序主要是为了节约程序、尽可能缩短审查时间，从而节约资源。 　　2、《专利审查指南》规定的无实用性情形 　　一是无再现性，再现性是指所公开的技术内容能够被重复实施，而且这种重复实施不依赖任何随机的因素；二是违背自然规律；三是利用独一无二的自然条件的产品，利用特定的自然条件建造的不可移动的唯一产品不具备实用性；四是人体或者动物体的非治疗目的的外科手术方法；五是测量人体或者动物体在极限情况下的生理参数的方法，因为将测试对象处于极限情况下将会对生命体构成威胁，不具备实用性；六是无积极效果。 　　3、未充分公开引发的实用性疑问 　　申请人在书写专利说明书时有时会出现瑕疵引起质疑，法院在处理这些质疑时通常是看相同领域的熟练技术人员是否能够识别出这一错误并能够不受干扰地实施该方案，如果能够被实施则可以忽略这些瑕疵；当然如果申请人不充分公开导致熟练技术人员不能够顺利实施的话则可能会被驳回申请。 　　4、实用性的证明责任分配 　　申请人在实用性方面的披露内容通常被推定是正确的，如果专利审查员要否定的话，应当承担举证责任。 　　三、实用性标准与产业政策 　　实用性要件既是联系思想王国与商业世界的桥梁，又是这一过道上的把门人。但是在现实生活中，在所谓的基础研究与应用研究或者所谓的思想王国与商业世界之间划出明确的界限绝非易事，因为过早或者过晚的给予专利保护都会产生较多的消极影响，不利于专利法的长久发展，因此一个有效的专利体系应该创造一种有利技术创新与改进的氛围，而不是仅仅向领先者提供垄断权的氛围。 　　通俗的讲专利是授予第一个吃螃蟹的人，由此有些人会认为其他人的投入都是无用功，对此我们要清楚地认识到只要科技竞争存在，此类无用功就不可避免，这是社会技术进步所应支出的正常的社会成本，我们应该理智的看待，并不断的探索去促进科技的进步。 　　河南中冶律师事务所 　　知识产权专业部 　　初稿：宁思远 　　审核：张彦立 　　中冶知识产权团队 　　河南中冶律师事务所是原国家工商行政管理总局商标局认可的“指定商标代理机构”，具有商标申请等资质；洛阳市中级人民法院知识产权纠纷案件调解单位、洛阳市律师协会知识产权与财税委员会会长单位、洛阳市法学会知识产权研究会会长单位。最早涉足知识产权法律服务，并组建了知识产权部门和专业律师团队，现有8名知识产权执业律师，专注于专利、商标、著作权、商业秘密及反不正当竞争领域等诉讼和非诉讼业务；曾成功代理过涉外商标“西门子”“博世”、驰名商标“永和豆浆”“飞雕”、餐饮连锁店商标“炉鱼”等侵犯注册商标权纠纷案件；涉及驰名商标“双汇”、著名商标“春都”“王中王”、婚纱摄影连锁店商标“蒙娜丽莎”等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案件；侵犯发明、实用新型、外观设计专利权纠纷案件；侵犯美术作品、文字作品等版权纠纷案件。 　　河南中冶律师事务所知识产权律师团队，专注于知识产权法律业务，法律专业功底扎实，庭审实战经验丰富，成功代理多起知识产权侵权纠纷案件，致力于为企业及个人提供知识产权法律风险防范、法律知识培训讲座、知识产权战略导航、侵权诉讼代理等业务。

　　法条链接：《著作权法》第五十二条：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任： 　　（一）未经著作权人许可，发表其作品的； 　　（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的； 　　（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的； 　　（四）歪曲、篡改他人作品的； 　　（五）剽窃他人作品的； 　　（六）未经著作权人许可，以展览、摄制视听作品的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外； 　　（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的； 　　（八）未经视听作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人、表演者或者录音录像制作者许可，出租其作品或者录音录像制品的原件或者复制件的，本法另有规定的除外； 　　（九）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的； 　　（十）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的； 　　（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权利的行为。 　　案情：电影《赤壁》由中影集团、美国狮子山制作公司及另外十四家投资单位联合出品。2008年7月10日,原告中国电影集团公司电影营销策划分公司委托律师通过电子邮件致函被告,明确原告对于涉案影片的权利，要求被告严格管理网站，不得非法传播涉案影片的全部或者片段。当日为该片上部的首映日。2008年7月18日，原告委托律师进行公证，登录酷6网，输入“赤壁”进行搜索，显示共有6796个视频，点击页面上方的“最新更新”栏目，显示在搜索结果最上方的是“《赤壁》高清版”和“08大片《赤壁》”两个集合，均注明有4个视频，播放次数为0；点击后者进入下级页面，屏幕右侧列表将该片分成4段，注明为“08大片《赤壁》抢鲜版”，时长分别是35分、36分20秒、33分46秒和30分01秒；第一段播放时，显示上传时间为7月15日，上传者为冰惑，播放次数为303次。被告表示，酷6网注册、上传、后台管理操作程序和网站公示的版权协议说明，网站的视频内容由注册网友直接上传和分类，版权协议中明示上传者自行对所传内容的权属负责；如权利人发现上传内容侵权，在提供相关权属证据后，网站可以将侵权内容删除。同时提交的还有新浪网和优酷网的相关注册上传等管理内容，证明其他同类型网站均采取相似作法。被告表示其在收到原告的警告函件后，给网站员工发出预警，要求通过将“赤壁”设置为关键词的方式，注意对上传的相关视频予以阻止和删除，只保留片花和新闻报道。原告认为被告忽视审查义务，并以分享收益诱惑网友上传作品，系共同侵权。公证结果证实酷6网中仍有涉案影片的视频，证实预警目的没有实现。 　　法院裁判：法院一审判决被告停止在其经营的酷6网传播影片《赤壁》，并赔偿原告经济损失五万元，支付诉讼合理开支五千元。 　　案件焦点分析：第一，原告中国电影集团公司电影营销策划分公司是否为本案的适格当事人。电影《赤壁》由中影集团、美国狮子山制作公司及另外十四家投资单位联合出品。上述权利人认可中影集团作为各出品单位的版权代表人,对涉案影片在中国大陆地区行使或授权第三人行使该片相关著作权，同时认可原告有权代表中影集团行使上述著作权及维权事宜。中影集团亦出具著作权声明，将包括音像制品的复制权、发行权和出租权、信息网络传播权等部分权利授权给原告在中国大陆地区行使，中影集团自身不再自行行使上述权利，进而原告取得电影《赤壁》权利人的独家授权，享有该影片在中国大陆地区的信息网络传播权和再许可权，原告有权以自身名义维权，即原告是本案的适格当事人。第二，酷6网提供电影《赤壁》的视频是否侵犯原告的著作权。酷6网所体现的经营方式系提供空间和平台，鼓励网友上传视频，其不能得知上传内容是侵权，符合《信息网络传播权保护条例》第22条规定的“避风港规则”的条件，应当免责。但是，免责是有严格的条件限制的，具体到本案，原告于2008年7月10日委托律师通过电子邮件致函被告，要求被告不得非法传播涉案影片的全部或者片段，7月10日也是影片的首映日。7月18日，公证结果证实酷6网中仍有涉案影片的视频，证实预警目的没有实现，从时间上看，酷6网应当知道上传者提供的视频片段是侵权的，即其不符合《信息网络传播权保护条例》第22条第（三）项规定的条件，酷6网未尽到合理的审查义务，存在过错,故认定侵权成立。第三，具体的赔偿数额如何确定。根据《著作权法》第52条的有关规定，侵权人应当按照权利人的实际损失进行赔偿，如难以计算，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，上述两种情形均不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。 　　知识小结：网络平台著作权侵权行为可分为直接和间接两种。具体而言，如果网络平台直接将盗版资源上传至公开服务器，使网友可通过该平台自主观看或下载，其应该承担直接侵权责任。如果平台仅提供网络自动接入、存储、搜索等技术服务，则可按照“避风港原则”获得一定的侵权责任豁免。“避风港原则”是指平台收到通知后，对侵权行为进行移除后不再承担其他责任。如果视频平台没有实施任何受著作权“专有权利”控制的行为，而是故意引诱、教唆他人实施侵权，或在知晓他人意欲实施侵权行为或者正在实施侵权行为的时候，提供实质性的帮助，那么即使网站没有直接上传相关视频，但因其为侵权行为提供了平台，只要未尽到应尽的注意义务，就构成间接侵权。 　　河南中冶律师事务所 　　中冶知识产权团队 　　初稿：庄珊珊 　　审核：张彦立 　　中冶知识产权团队 　　河南中冶律师事务所是原国家工商行政管理总局商标局认可的“指定商标代理机构”，具有商标申请等资质；洛阳市中级人民法院知识产权纠纷案件调解单位、洛阳市律师协会知识产权与财税委员会会长单位、洛阳市法学会知识产权研究会会长单位。最早涉足知识产权法律服务，并组建了知识产权部门和专业律师团队，现有8名知识产权执业律师，专注于专利、商标、著作权、商业秘密及反不正当竞争领域等诉讼和非诉讼业务；曾成功代理过涉外商标“西门子”“博世”、驰名商标“永和豆浆”“飞雕”、餐饮连锁店商标“炉鱼”等侵犯注册商标权纠纷案件；涉及驰名商标“双汇”、著名商标“春都”“王中王”、婚纱摄影连锁店商标“蒙娜丽莎”等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案件；侵犯发明、实用新型、外观设计专利权纠纷案件；侵犯美术作品、文字作品等版权纠纷案件。河南中冶律师事务所知识产权律师团队，专注于知识产权法律业务，法律专业功底扎实，庭审实战经验丰富，成功代理多起知识产权侵权纠纷案件，致力于为企业及个人提供知识产权法律风险防范、法律知识培训讲座、知识产权战略导航、侵权诉讼代理等业务。

　　商业秘密作为企业的核心竞争力，凝聚了企业在社会活动中创造的智力成果，关系到企业生存与发展。依法保护商业秘密是国家知识产权战略的重要组成部分。检察机关依法严惩侵害商业秘密犯罪，对保护企业合法权益，营造良好营商环境，推进科技强国均有十分重要的意义。商业秘密是否成立，是认定是否构成侵犯商业秘密罪的前提条件。 　　一、构成侵犯商业秘密罪的前提条件： 　　第一，秘密性，涉案信息是否不为公众所知悉。要证明涉案商业秘密是否不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，是否属于《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条规定的已为公众所知悉的情形。 　　第二，经济性，涉案信息是否具有商业价值。要证明商业秘密形成过程中权利人投入研发成本、支付商业秘密许可费、转让费的证据；权利人实施该商业秘密获取的收益、利润、市场占有率等会计账簿、财务分析报告及其他体现商业秘密市场价值的证据。 　　第三，管理性，权利人是否采取了相应的保密措施。要证明权利人是否采取了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条规定的保密措施，并注意审查该保密措施与商业秘密的商业价值、重要程度是否相适应、是否得到实际执行。 　　法律依据： 　　《中华人民共和国刑法》第二百一十九条有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： 　　（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； 　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； 　　（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 　　明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 　　本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业所有人许可的商业秘密使用人. 　　第二百一十九条之一为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 　　二、刑法修正案（十一）以及司法解释关于该罪的重大变化 　　1、全面删除了拘役、管制刑罚，有期徒刑的期限最高提升至10年，意味着该罪的起刑点和最高刑都发生了变化，刑罚变得更加严厉。 　　2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下称《解释（三）》施行。第四条实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵、业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果。 　　3、该解释降低了侵犯商业秘密的入罪标准，扩充入罪情形，将因侵犯商业秘密违法所得数额、因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形纳入入罪门槛，并将入罪数额从“五十万元以上”调整至“三十万元以上”。但其实所谓的‘入罪数额’所指的含义或者说计算依据也发生了重大变化，这才是更需要关注的。”原来规定的“五十万元以上”仅仅指的是给商业秘密的权利人造成的损失数额，而现在既可以按权利人的损失数额来计算，也可以按侵权人的违法所得额来计算。“而且，违法所得不仅仅包括金钱所得，还可以包括侵权人因此而获得的‘财物或其他财产性利益’。入罪数额多少不是主要问题，重要的是关注窃取商业秘密行为本身，尤其是要从公共利益的角度来考量_——窃取商业秘密的行为是否破坏了市场秩序。 　　4、新增加了“电子侵入”这种行为方式，今后可能需要注意该罪与非法获取计算机信息系统数据罪的竞合问题。之前可能会优先适用非法获取计算机信息系统数据罪，因为侵犯商业秘密损失认定难、构罪数额起点高，今后可能会适用侵犯商业秘密罪。 　　5、侵犯商业秘密罪第（三）项将“违反约定”修改为“违反保密义务”，保密既有法定义务，也有约定义务，还有推定的义务。保密义务不仅仅是合同约定，还可以从规章制度、工作要求等推导出来。将“违反约定”修改为“违反保密义务”，增加了保密义务的来源，保密是法定的保密，来源于员工的忠诚义务，即便没有签订保密协议也可以认定保密义务存在。因此在没有约定保密义务的情况下，公司的规章制度、定期开展的保密培训等等就可以认定为违反保密义务。 　　6、删除了关于商业秘密含义表述的条款，立法实际上是增加了商业秘密的类型，不再局限于原来的技术信息和经营信息。在未来，商业秘密的概念肯定更具有开放性和包容性，范围可能还会进一步扩大。 　　7、新增为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，对于向境外提供商业情报的惩处有了明确的法律依据，之前只能按照侵犯商业秘密罪对相关人员进行定罪处理，因为商业间谍犯罪还涉及到国家经济安全，因此此类犯罪的标准降低，刑罚也更严厉，体现了我国对这种犯罪的零容忍态度。 　　三、企业合规视角下的商业秘密保护 　　商业秘密作为企业通过长期研发投入和市场积累所形成的具有知识产权属性的竞争手段，越来越成为企业知识产权组成中的核心竞争力。在商业竞争过程中，企业合法合规经营是基本要求。 　　对商业秘密权利人来说，尽管立法和司法层面对成立商业秘密所要求的保护措施和要求在放宽，即只要采取相应的保密措施就可以认为符合保密性特征，但权利人还是要特别注意要建立完备的商业秘密保护体系。可以从技术和制度层面，加大商业秘密的保护力度。其次，对于一些商业秘密，建议权利人可以通过公示、注册或登记等方式将其转变为专利等其他知识产权类型。同时，从引进专业人才、技术的企业来看，要特别注意企业的合规性，高度重视不当引入技术或人才可能面临的法律风险。 　　对于企业，要有严密的制度和科学合理的措施。具体程序上，可以要求员工签订保密协议、竞业禁止协议，进行入职和离职谈话记录等等。入职谈话：可以询问是否掌握、携带了前单位的商业秘密，做好回避。如果员工承诺跟原单位撇清了商业秘密关系，至少是一份排除主观故意的证据，这对于新入职单位来说很重要。离职谈话：主要是你去什么单位，入职以后从事什么工作。不管员工是否如实告知，都要保留证据，采取不同措施应对。如果如实告知，且新单位涉及到商业秘密的，要制发律师函告知新的单位，希望用工时予以考虑；如果不如实告知，将来可以成为故意侵犯商业秘密的证据，可以要求惩罚性赔偿。其次是实体保障措施，对企业商业秘密文件和存储介质注明为保密等保护措施，如果不注明将来不一定能认定为商业秘密，注明是彰显权利的标志和象征。 　　对检察机关来说，在具体办案过程中要积极引导、督促涉案企业整改侵权的生产经营行为，对侵权现状进行弥补，例如要求侵权企业将商业秘密的载体全部销毁，对被侵权单位的赔偿力度能否达到损失与非法获利平衡，是否取得被侵权单位的谅解、是否建立了规范经营的合规计划和合规体系等，对这些因素综合考虑后再做认罪认罚的不起诉、合规不起诉或者提出宽缓量刑建议。根据刑事合规方面的法治需求，对于商业秘密保护的共性问题，依托检察建议等载体提出一整套帮助企业堵漏建制的可行方案，加强知识产权刑事保护、建立健全知识产权刑事案件办案规范及全面平等保护涉案科创企业等3个理念，进行权利人实质性参与诉讼、知识产权案件诉前调解机制、知识产权侵权单位合规不起诉、知识产权检察职能集中统一履行、知识产权领域公益诉讼等5项探索，深化完善知识产权保护行刑衔接机制、助力企业提升知识产权保护能级、健全知识产权专业化检察办案机制、积极培育知识产权保护文化生态等4项工作，为提升知识产权保护提供制度保障，为企业合规运营保驾护航。 　　河南中冶律师事务所 　　知识产权专业部 　　初稿：宋荣强 　　审核：张彦立 　　中冶知识产权团队 　　河南中冶律师事务所是原国家工商行政管理总局商标局认可的“指定商标代理机构”，具有商标申请等资质；洛阳市中级人民法院知识产权纠纷案件调解单位、洛阳市律师协会知识产权与财税委员会会长单位、洛阳市法学会知识产权研究会会长单位。最早涉足知识产权法律服务，并组建了知识产权部门和专业律师团队，现有8名知识产权执业律师，专注于专利、商标、著作权、商业秘密及反不正当竞争领域等诉讼和非诉讼业务；曾成功代理过涉外商标“西门子”“博世”、驰名商标“永和豆浆”“飞雕”、餐饮连锁店商标“炉鱼”等侵犯注册商标权纠纷案件；涉及驰名商标“双汇”、著名商标“春都”“王中王”、婚纱摄影连锁店商标“蒙娜丽莎”等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案件；侵犯发明、实用新型、外观设计专利权纠纷案件；侵犯美术作品、文字作品等版权纠纷案件。 　　河南中冶律师事务所知识产权律师团队，专注于知识产权法律业务，法律专业功底扎实，庭审实战经验丰富，成功代理多起知识产权侵权纠纷案件，致力于为企业及个人提供知识产权法律风险防范、法律知识培训讲座、知识产权战略导航、侵权诉讼代理等业务。

　　公司破产时，大部分情况是资不抵债，破产财产变价后往往无法全部清偿公司债务。但是在一些破产案件中，由于地产房屋溢价、股份波动等原因，破产财产变现后的价值可能大于债权人债权总额，破产债权在全部清偿完毕后仍有部分剩余财产。对于破产债权全部清偿完毕后的剩余财产该如何分配，首先要了解企业破产财产可以清偿哪些债权，这些可以清偿的债权中，又如何排序。 　　我国《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十八条规定：“对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第（一）项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。” 　　第三十九条规定：“协调审理的法律后果。协调审理不消灭关联企业成员之间的债权债务关系，不对关联企业成员的财产进行合并，各关联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。但关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。” 　　上述规定确立了破产程序中破产法没有明确规定的债权清偿顺位的基本原则，并建立了劣后债权及其清偿制度。劣后债权是指根据当事人约定或法律规定，在分配顺位上居于优先债权和普通债权之后，只有在破产财产清偿优先债权和普通债权后仍有剩余时，才能获得清偿的债权，这在英美法上称为“次级债权”，而大陆法中多称“劣后债权”。 　　劣后债权一般包括：（1）债权人因参加破产程序而支出的费用；（2）破产申请受理后的利息；（3）因破产申请受理后的债务不履行行为而产生的违约金；（4）破产程序开始后逾期未申报的债权：（5）超过诉讼时效的债权；（6）破产申请受理后产生的罚金、罚款、滞纳金等。 　　但我国的《企业破产法》里，并没有对劣后债权做明确规定，其在范围和适用的相关法律规定，仍需进一步完善。笔者结合实务就企业清偿完普通债权后仍余的剩余财产可以清偿的债权总结如下： 　　（一）破产债权清偿后剩余财产先清偿停止计付的利息 　　案例：重庆西奥房地产开发有限公司申请破产清算案 　　法院观点认为：《企业破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”第一百零七条第二款规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。”由此可见，停止计付的利息，不属于破产债权，不能作为破产债权参与分配。但是，破产申请受理后停止计付的利息虽不属于破产债权，但仍属于破产企业应当偿付的债务。在清偿全部破产债权后，破产企业仍有剩余财产时，应优先清偿债权人停止计息的利息损失，而非直接退回给公司股东，只有在清偿停止计息的利息损失后还有剩余，才退回给公司股东。 　　（二）公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，股东或实际控制人因向公司出借资金而对公司形成的债权属为劣后债权 　　案例：重庆手之舞游戏有限公司破产清算案 　　管理人认为：手之舞公司主要经营成本为人员工资，在其出资明显不足以保证公司正常运营的情况下，股东应增加出资而非通过借款方式维持运营，因此股东垫付员工工资形成的借款应为劣后债权。管理人向手之舞公司股东送达劣后债权认定通知书后，手之舞公司股东未提异议。 　　（三）迟延履行期间的加倍利息债权应劣后于普通债权进行清偿。 　　案例：宫涛与威海佳华石材有限公司破产债权确认纠纷 　　法院观点认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定了被执行人加倍支付迟延履行期间的债务利息，该规定的立法目的是对迟延履行行为和妨碍民事诉讼行为的制裁和惩罚，敦促被执行人自觉履行判决、裁定等法律文书所确定的义务，故迟延履行期间加倍债务利息在债权性质上属于民事惩罚性债权。 　　鉴于被告佳华石材公司已进人破产程序，为保证佳华石材公司所有债权人的债权能得以公平受偿，该迟延履行期间的加倍利息债权453757.75元作为惩罚性债权应当劣后于普通破产债权清偿，即待被告佳华石材公司破产程序中所有普通债权人的债权得以完全清偿后，仍有剩余破产财产可供清偿时再予以清偿。 　　（四）因违法解除劳动合同的给予员工工资补偿外的赔偿金 　　案例：赵厚纯与瓦房店宏达等速万向节制造有限公司管理人与破产有关的纠纷 　　法院观点认为：《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。” 　　本案的65000元的性质为因违法解除劳动合同而支付的赔偿金，该款的一半为补偿原告的工资，而另一半为惩罚性质的，而非补偿性质，故被告将65000元/2=32500元的工资部分列为优先债权，而另一部分32500元赔偿性质的列为劣后债权并无不妥。 　　因此，在实践当中，企业剩余财产的分配，需要先结合债权成立的具体情形，明确哪些债权属于法律规定中的破产债权，清偿顺序又置于普通债权之后，才能合法公平的对剩余财产进行再次配分。 　　河南中冶律师事务所 　　破产重整专业部 　　初稿：姜亚红 　　审核：张彦立 　　【河南中冶律师事务所破产重整专业部简介】 　　河南中冶律师事务所（以下简称中冶律所）是经河南省高级人民法院核准的破产管理人，自2007年1月15日成立，现有专职律师、实习律师共计50余名，均取得法律职业资格证书。我所拥有专业的破产法律服务律师团队，先后为中铝河南铝业有限公司、中国银行股份有限公司老城支行、河南新耐克实业股份有限公司、河南淼雨饮品股份有限公司等债权人提供破产法律服务，担任洛阳市华海汽车销售有限责任公司、洛阳鑫伟重工机械设备有限公司、栾川凯悦龙泊酒店管理有限公司、洛阳炼化拉膜有限公司、河南政泉置业有限公司、洛阳顺隆置业有限公司、洛阳泳衡房地产信息咨询服务有限公司、洛阳华中铝业有限公司等多家公司的管理人，拥有丰富的破产法律实践经验。 　　河南中冶律师事务所破产重整专业部负责人张彦立主任律师，法律硕士研究生，系洛阳人大代表，西工区人大常委，先后担任洛阳市政协智库专家，洛阳市中级人民法院聘请的法律专家，洛阳市中级人民法院执行局聘请的专家，洛阳仲裁委员会仲裁员，洛阳市人大常委会立法顾问，洛阳人大内司委法律专家，洛阳市推进服务型行政执法建设工作督导员，北京大学洛阳校友会企业家分会副会长，洛阳市劳动仲裁委员会仲裁员等，在执业过程中注重推动整个相关行业的健康有续发展，在破产案件中注重发挥政府和法院之间的协调和良好的沟通能力，为破产个案提供技术精湛、富有个性化的卓越法律服务。

　　遗嘱作为安排身后事的法律行为，用处非常广泛。《中华人民共和国民法典》第二十九条规定，父母可以通过遗嘱指定监护人；第三百七十一条规定，遗嘱可以用于设立居住权；第一千零六条规定，遗嘱可以用于无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体；第一千一百三十三条规定，自然人可以依照立遗嘱处分个人财产，并指定遗嘱执行人；可以立遗嘱指定一人或者数人继承个人财产；可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体；可以依法设立遗嘱信托。 　　继承的方式主要分为法定继承和遗嘱继承，如果被继承人生前立有有效遗嘱，则优先适用遗嘱继承，相反则由特定的继承人依照法定顺序和份额继承财产。法定继承，是一个社会遗产继承的一般状态，而遗嘱继承相比于法定继承，是一种遗产继承的特殊状态和特别方式，可以说它剥夺了一部分人的继承权。遗嘱是公民个人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其合法财产做出的处理，并在其去世之后生效的法律行为。但是，如果遗嘱存在瑕疵的，遗嘱就可能不会发生法律效力，转为按法定继续处理。订立遗嘱是一种要式法律行为，其形式在法律上必然有特别的规定，凡不符合法定遗嘱形式的都属于无效遗嘱，不能产生相应的法律效力。 　　遗嘱必须符合特定的形式，否则得不到法律的认可，不符合形式要求的遗嘱没有法律效力。民法典第一千一百三十四条至第一千一百四十条规定了遗嘱的六种形式及其要求，遗嘱必须在这六种形式中选择，不能新创。民法典在原有的自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱、录音遗嘱的基础上新增加了打印遗嘱和录像遗嘱两类新形式。无论是在立自书、代书遗嘱或者口头遗嘱，最好能够将自己立遗嘱的过程全程拍摄下来，这样就能很清楚到知道立遗嘱时神智是否清楚，都有谁在场，是否是遗嘱人真实意思表示，避免他人对遗嘱真实性产生质疑。 　　民法典规定的6种遗嘱形式，除自书遗嘱外都要求有见证人参与。只不过公证形式的遗嘱，至少要有一位实际上发挥见证功能的公证人；代书、打印、录音录像和口头遗嘱，则无此要求。担任打印和录音录像形式遗嘱的见证人，须符合一定的条件。见证人是否合格的关键是其是否具备相应的见证能力及中立性。无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人，不能担任遗嘱见证人；继承人、受遗赠人以及与继承人、受遗赠人有利害关系的人，也不能担任遗嘱见证人。同时，为避免单独见证人可能产生的出错、舞弊等风险，合格见证人须不少于两名。如果在场人为两人以上，虽然部分人不符合见证人要求，但合格见证人满两人也应认为符合要求。见证人须见证遗嘱订立的整个过程。在遗嘱内容输入电脑、打印或输入录音设备过程中，见证人须一直在场。见证人在遗嘱订立过程进行中才到现场（迟到）、中途离场再返回、提前离开，都不符合见证要求。当然，如果见证人为三人以上，其中有两位见证人持续在场见证，则其他见证人未规范参与见证的情况不影响该遗嘱的有效成立。 　　通过“遗嘱”合法处置“遗产”需要特别注意以下几个问题： 　　1、所有的人都可以立遗嘱吗？ 　　立遗嘱人必须是完全民事行为能力人。限制民事行为能力人和无民事行为能力人不具有立遗嘱的能力，所以不能设立遗嘱。 　　2、哪些人不可以作为遗嘱的见证人？ 　　一是无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人不能作为见证人。二是继承人、受遗赠人。三是与继承人、受遗赠人有利害关系的人，例如继承人、受遗赠人的债权人，因遗产份额的处分关系到其债权能否完全实现的问题。 　　3、遗嘱中可以处分哪些财产？ 　　遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。遗产的范围主要包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品等财产，也包括著作权、专利权等无形财产权利。民法典对遗产涉及的税款、债务也进行了规定，让法定继承人在从法定继承的财产当中来支付税收和债务。如果没有法定继承的情况下，由遗嘱继承人和受遗赠人按照比例来支付相应的税收和债务。遗嘱人可以处分自己名下的财产，如工资、存款、车辆、房屋等合法财产。不能处分国家、集体、他人所有的财产，例如属于夫妻共同财产的，遗嘱人只能处分属于自己的那一部分财产。 　　4、能否撤回遗嘱 　　遗嘱是单方法律行为，只有在遗嘱人死亡时才生效。遗嘱人的想法是会发生变化的，可以撤回、变更自己所立的遗嘱。遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。《民法典》第1142条：遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。 　　5、遗嘱无效 　　遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。遗嘱必须是遗嘱人的真实意思，受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。口头遗嘱要慎用。《民法典》第1138条：遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况消除后，遗嘱人能够以书面或者录音录像形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。 　　6、打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。打印遗嘱需符合三项条件方称得上在形式上达标，否则不能作为打印遗嘱发生法律效力：第一，遗嘱系先输入电脑后打印而成。至于是由遗嘱人输入电脑，还是见证人输入电脑，法律并未明确规定。遗嘱人口述并授权第三人输入电脑，比如在打印店让工作人员代为输入电脑，也应予以认可。将电脑里保存的遗嘱打印出来，不论是遗嘱人自行打印或授权第三人打印，还是见证人打印均可视为遗嘱人的真实意思表示。第二，遗嘱订立过程，须有两名以上见证人在场见证。第三，遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，并且注明年、月、日。打印遗嘱为2页以上的，如果有部分页遗漏了签名及年月日，该被遗漏页原则上不能作为打印遗嘱生效。打印遗嘱见证人不可事后补签名。订立打印遗嘱，强调的是见证人同时在场，事后补签是不行的。 　　7、以录音录像形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。录像形式遗嘱，必须要有两个见证人，且见证人必须在录像中出现，并明确拍摄的年月日。由于录音录像遗嘱不是书面遗嘱，遗嘱人和见证人无法签名，因此，要用符合录音录像遗嘱形式特点的方式表明遗嘱人和见证人的身份、确认遗嘱内容以及表明在场见证。民法典明确要求，遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。这意味着遗嘱人通过录音录像形式所作的遗嘱意思表示，如录音录像未能记录见证人姓名或肖像，或者录音录像中未记录年、月、日，则不符合录音录像遗嘱的形式要求，其原则上不具有法律效力。

　　2021年6月4日，我所副主任邓玉中律师应邀为洛阳市市场监督管理局、洛阳市市场监管综合行政执法支队组织的《洛阳市食品药品稽查工作》培训班中开展新修订的《行政处罚法》培训。本次参会人员包括全市各县区市场监督分局领导、洛阳市质监、经检、盐业、价监、食品、商务、药品、知识产权等部门领导，共计100余人参会。 　　本次讲座，针对2021年1月22日新修订的《行政处罚法》展开，分为《行政处罚法》修订过程、三大修改亮点、重点条文解读以及办案人员常见问题梳理四个部分进行了深刻解读。授课过程中，邓玉中律师结合自身多年经办的真实案例，将重点法条进行解读。 　　新修订《行政处罚法》将于2021年7月15日起施行，新法修订部分设立了一些新的制度、完善了执法程序，对于后续执法人员工作将产生重要影响。对于行政执法部门来说，掌握新修订的条文及修改背景就尤为重要。通过此次培训讲座，加强了各区领导、执法人员对于《行政处罚法》内容的认识，增强了执法人员对于日常执法工作中的合规合法意识。 　　邓玉中律师简介：河南中冶律师事务所专职律师，律所副主任，知识产权部负责人。 　　公司证券业务，主要研究和执业领域公司证券业务，涉及公司改制、公司并购、企业发行债券等领域专项法律顾问。 　　在知识产权领域，企业知识产权保护，商业秘密保护等。曾代理过“蒙娜丽莎”、“飞雕电器”、“梦祥银饰”、“春都”、“双汇”、“王中王”、“炉鱼”、“永和豆浆”等知识产权纠纷。 　　政府法律顾问，目前任洛阳市孟津区人民政府、洛阳市市场监督管理局、洛阳市西工区人民政府，及多家局委、乡镇的法律顾问。 　　社会职务： 　　1、洛阳市律师协会知识产权委员会主任 　　2、洛阳仲裁委员会仲裁员 　　3、洛阳市律师协会惩戒与调解委员会副主任 　　4、洛阳市法学会知识产权法学研究会秘书长 　　5、洛阳师范学院兼职教授 　　联系电话：13849992212。

　　破产和解，是指债务人在出现破产原因时，与债权人会议就债务清偿达成协议，经法院审査认可后中止破产程序，避免破产清算的法律制度。企业在破产后，可能会出现各种情况，依据法定的重整和清算程序并不能最大化的使债权人和债务人满意，这时候破产和解就可以来尽力克服重整和清算程序的弊端。 　　关于和解在法律上的表达，早在古罗马时期的《十二铜表法》中便有记载：“如当事人双方能自行和解的，则讼争即认为解决。”在破产中，最早出现破产和解制度的是1673年的法国《商事条例》，为了预防破产而产生的破产和解制度，则首创于1883年比利时颁布的《预防破产之和解制度》。为了避免传统破产制度给社会经济带来消极后果，欧亚一些国家也纷纷效法，制定单独的和解法，与传统的破产法并驾齐驱。尤其是本世纪七十年代出现了以企业复兴为目标的破产改革运动，各国相继建立起企业拯救与再建型重整制度。在我国，《企业破产法》第一条规定：“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。”由此可以得知，我国破产法的主要目的是公平清理债权债务，保障双方合法权益，让社会也能稳定发展经济。我国采用的是将破产和解放入我国破产体系之中，成为第三子体系。和解由债务人提出，在破产宣告前和在破产宣告后以及在分配之前都可以进行破产和解程序。 　　我国的和解程序，部分学者认为其存在的价值并不大，因为一方面重整程序比和解程序更有强制性，可以令行禁止，充满效率；另一方面和解程序在实务中并不现实，债权人和债务人能达成和解条件的案件并不常见，甚至说很少会出现情况。但笔者认为，应该从另一种角度，作为弥补清算和重整程序的不足而存在来理解和解制度的价值，首先，在一些企业财产较少的案件或者债权人较少的案件中，如果能达成和解，那么效率会非常的高;其次，给破产案件提供第三条更有伸缩空间的路去走；最后，对于个人破产来说，和解制度将会是一个很大的发展前景，如果债权人和债务人能达成和解，双方都做出让步，既有利于效率，也有利于社会和谐发展的导向，给我们公民减轻生存的压力，也侧面反映了法律中的人性之光。 　　总之，和解制度顺应着经济社会的发展而存在，对于一些疑难案件的解决，重整和清算弊端的弥补，发挥着它应有的价值。 　　河南中冶律师事务所 　　破产重整专业部 　　初稿：周雯雯 　　审核：张彦立 　　【河南中冶律师事务所破产重整专业部简介】 　　河南中冶律师事务所（以下简称中冶律所）是经河南省高级人民法院核准的破产管理人，自2007年1月15日成立，现有专职律师、实习律师共计50余名，均取得法律职业资格证书。我所拥有专业的破产法律服务律师团队，先后为中铝河南铝业有限公司、中国银行股份有限公司老城支行、河南新耐克实业股份有限公司、河南淼雨饮品股份有限公司等债权人提供破产法律服务，担任洛阳市华海汽车销售有限责任公司、洛阳鑫伟重工机械设备有限公司、栾川凯悦龙泊酒店管理有限公司、洛阳炼化拉膜有限公司、河南政泉置业有限公司、洛阳顺隆置业有限公司、洛阳泳衡房地产信息咨询服务有限公司、洛阳华中铝业有限公司等多家公司的管理人，拥有丰富的破产法律实践经验。 　　河南中冶律师事务所破产重整专业部负责人张彦立主任律师，法律硕士研究生，系洛阳人大代表，西工区人大常委，先后担任洛阳市政协智库专家，洛阳市中级人民法院聘请的法律专家，洛阳市中级人民法院执行局聘请的专家，洛阳仲裁委员会仲裁员，洛阳市人大常委会立法顾问，洛阳人大内司委法律专家，洛阳市推进服务型行政执法建设工作督导员，北京大学洛阳校友会企业家分会副会长，洛阳市劳动仲裁委员会仲裁员等，在执业过程中注重推动整个相关行业的健康有续发展，在破产案件中注重发挥政府和法院之间的协调和良好的沟通能力，为破产个案提供技术精湛、富有个性化的卓越法律服务。