商业秘密作为企业的核心竞争力，凝聚了企业在社会活动中创造的智力成果，关系到企业生存与发展。依法保护商业秘密是国家知识产权战略的重要组成部分。检察机关依法严惩侵害商业秘密犯罪，对保护企业合法权益，营造良好营商环境，推进科技强国均有十分重要的意义。商业秘密是否成立，是认定是否构成侵犯商业秘密罪的前提条件。

　　一、构成侵犯商业秘密罪的前提条件：

　　第一，秘密性，涉案信息是否不为公众所知悉。要证明涉案商业秘密是否不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，是否属于《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条规定的已为公众所知悉的情形。

　　第二，经济性，涉案信息是否具有商业价值。要证明商业秘密形成过程中权利人投入研发成本、支付商业秘密许可费、转让费的证据；权利人实施该商业秘密获取的收益、利润、市场占有率等会计账簿、财务分析报告及其他体现商业秘密市场价值的证据。

　　第三，管理性，权利人是否采取了相应的保密措施。要证明权利人是否采取了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条规定的保密措施，并注意审查该保密措施与商业秘密的商业价值、重要程度是否相适应、是否得到实际执行。

　　法律依据：

　　《中华人民共和国刑法》第二百一十九条有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

　　（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

　　明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

　　本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业所有人许可的商业秘密使用人.

　　第二百一十九条之一为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

　　二、刑法修正案（十一）以及司法解释关于该罪的重大变化

　　1、全面删除了拘役、管制刑罚，有期徒刑的期限最高提升至10年，意味着该罪的起刑点和最高刑都发生了变化，刑罚变得更加严厉。

　　2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下称《解释（三）》施行。第四条实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵、业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果。

　　3、该解释降低了侵犯商业秘密的入罪标准，扩充入罪情形，将因侵犯商业秘密违法所得数额、因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形纳入入罪门槛，并将入罪数额从“五十万元以上”调整至“三十万元以上”。但其实所谓的‘入罪数额’所指的含义或者说计算依据也发生了重大变化，这才是更需要关注的。”原来规定的“五十万元以上”仅仅指的是给商业秘密的权利人造成的损失数额，而现在既可以按权利人的损失数额来计算，也可以按侵权人的违法所得额来计算。“而且，违法所得不仅仅包括金钱所得，还可以包括侵权人因此而获得的‘财物或其他财产性利益’。入罪数额多少不是主要问题，重要的是关注窃取商业秘密行为本身，尤其是要从公共利益的角度来考量_——窃取商业秘密的行为是否破坏了市场秩序。

　　4、新增加了“电子侵入”这种行为方式，今后可能需要注意该罪与非法获取计算机信息系统数据罪的竞合问题。之前可能会优先适用非法获取计算机信息系统数据罪，因为侵犯商业秘密损失认定难、构罪数额起点高，今后可能会适用侵犯商业秘密罪。

　　5、侵犯商业秘密罪第（三）项将“违反约定”修改为“违反保密义务”，保密既有法定义务，也有约定义务，还有推定的义务。保密义务不仅仅是合同约定，还可以从规章制度、工作要求等推导出来。将“违反约定”修改为“违反保密义务”，增加了保密义务的来源，保密是法定的保密，来源于员工的忠诚义务，即便没有签订保密协议也可以认定保密义务存在。因此在没有约定保密义务的情况下，公司的规章制度、定期开展的保密培训等等就可以认定为违反保密义务。

　　6、删除了关于商业秘密含义表述的条款，立法实际上是增加了商业秘密的类型，不再局限于原来的技术信息和经营信息。在未来，商业秘密的概念肯定更具有开放性和包容性，范围可能还会进一步扩大。

　　7、新增为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，对于向境外提供商业情报的惩处有了明确的法律依据，之前只能按照侵犯商业秘密罪对相关人员进行定罪处理，因为商业间谍犯罪还涉及到国家经济安全，因此此类犯罪的标准降低，刑罚也更严厉，体现了我国对这种犯罪的零容忍态度。

　　三、企业合规视角下的商业秘密保护

　　商业秘密作为企业通过长期研发投入和市场积累所形成的具有知识产权属性的竞争手段，越来越成为企业知识产权组成中的核心竞争力。在商业竞争过程中，企业合法合规经营是基本要求。

　　对商业秘密权利人来说，尽管立法和司法层面对成立商业秘密所要求的保护措施和要求在放宽，即只要采取相应的保密措施就可以认为符合保密性特征，但权利人还是要特别注意要建立完备的商业秘密保护体系。可以从技术和制度层面，加大商业秘密的保护力度。其次，对于一些商业秘密，建议权利人可以通过公示、注册或登记等方式将其转变为专利等其他知识产权类型。同时，从引进专业人才、技术的企业来看，要特别注意企业的合规性，高度重视不当引入技术或人才可能面临的法律风险。

　　对于企业，要有严密的制度和科学合理的措施。具体程序上，可以要求员工签订保密协议、竞业禁止协议，进行入职和离职谈话记录等等。入职谈话：可以询问是否掌握、携带了前单位的商业秘密，做好回避。如果员工承诺跟原单位撇清了商业秘密关系，至少是一份排除主观故意的证据，这对于新入职单位来说很重要。离职谈话：主要是你去什么单位，入职以后从事什么工作。不管员工是否如实告知，都要保留证据，采取不同措施应对。如果如实告知，且新单位涉及到商业秘密的，要制发律师函告知新的单位，希望用工时予以考虑；如果不如实告知，将来可以成为故意侵犯商业秘密的证据，可以要求惩罚性赔偿。其次是实体保障措施，对企业商业秘密文件和存储介质注明为保密等保护措施，如果不注明将来不一定能认定为商业秘密，注明是彰显权利的标志和象征。

　　对检察机关来说，在具体办案过程中要积极引导、督促涉案企业整改侵权的生产经营行为，对侵权现状进行弥补，例如要求侵权企业将商业秘密的载体全部销毁，对被侵权单位的赔偿力度能否达到损失与非法获利平衡，是否取得被侵权单位的谅解、是否建立了规范经营的合规计划和合规体系等，对这些因素综合考虑后再做认罪认罚的不起诉、合规不起诉或者提出宽缓量刑建议。根据刑事合规方面的法治需求，对于商业秘密保护的共性问题，依托检察建议等载体提出一整套帮助企业堵漏建制的可行方案，加强知识产权刑事保护、建立健全知识产权刑事案件办案规范及全面平等保护涉案科创企业等3个理念，进行权利人实质性参与诉讼、知识产权案件诉前调解机制、知识产权侵权单位合规不起诉、知识产权检察职能集中统一履行、知识产权领域公益诉讼等5项探索，深化完善知识产权保护行刑衔接机制、助力企业提升知识产权保护能级、健全知识产权专业化检察办案机制、积极培育知识产权保护文化生态等4项工作，为提升知识产权保护提供制度保障，为企业合规运营保驾护航。

　　河南中冶律师事务所

　　知识产权专业部

　　初稿：宋荣强

　　审核：张彦立

　　中冶知识产权团队

　　河南中冶律师事务所是原国家工商行政管理总局商标局认可的“指定商标代理机构”，具有商标申请等资质；洛阳市中级人民法院知识产权纠纷案件调解单位、洛阳市律师协会知识产权与财税委员会会长单位、洛阳市法学会知识产权研究会会长单位。最早涉足知识产权法律服务，并组建了知识产权部门和专业律师团队，现有8名知识产权执业律师，专注于专利、商标、著作权、商业秘密及反不正当竞争领域等诉讼和非诉讼业务；曾成功代理过涉外商标“西门子”“博世”、驰名商标“永和豆浆”“飞雕”、餐饮连锁店商标“炉鱼”等侵犯注册商标权纠纷案件；涉及驰名商标“双汇”、著名商标“春都”“王中王”、婚纱摄影连锁店商标“蒙娜丽莎”等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案件；侵犯发明、实用新型、外观设计专利权纠纷案件；侵犯美术作品、文字作品等版权纠纷案件。

　　河南中冶律师事务所知识产权律师团队，专注于知识产权法律业务，法律专业功底扎实，庭审实战经验丰富，成功代理多起知识产权侵权纠纷案件，致力于为企业及个人提供知识产权法律风险防范、法律知识培训讲座、知识产权战略导航、侵权诉讼代理等业务。