为了提高汉屯路街道办事处工作人员的的数据法律意识，强调新生产要素——数据要素的重要性，12月24号上午九点，受汉屯路街道办事处的邀请，河南中冶律师事务所张彦立主任在办事处的会议室举行了一场《数据保护与数据安全法解读》的专题讲座。 　　张主任首先通过“滴滴打车”在美国上市导致被政府大数据安全审查的案例成功引出了数据的重要性和国家对数据的重视，张主任强调：数据是现代社会人与人交流的重要媒介，同时也是未来网络信息产业发展的趋势，国家将数据作为如今十分重要的生产要素，已经将数据的地位上升到国家战略的层面上，因此，数据的保护是数据产业产业发展的重要保证，国家通过立法来保护数据是最有效、最直接的方式。 　　随后，通过对《数据安全法》、《个人信息保护法》等相关法律法规的解读，强调了数据保护主要应当保护三个方面：网络安全、信息安全和个人信息保护，数据的保护体现在个人信息保护和数据产业发展的动态平衡，但基础是个人信息保护尤其是个人隐私，在如今网络通行，APP蔓延的时代，个人信息作为一种个人专属的数据在面对不同的APP时都存在被盗用的风险。以“墨迹天气”为例，阐述了个人在网络交互过程中，APP无法或不愿对个人专属信息无法进行脱敏，从而导致个人信息泄露的结果。 　　数据安全是数据作为生产要素的重要前提，数据的脱敏之后，如何对数据进行加工、再利用、储存、传输，对于数据的安全都提出了新的挑战，只有数据在安全的前提下，数据作为生产要素的重要作用才能够有效发挥出来。 　　最后，对数据如何使用以及在哪些方面要着重加强，数据在经济转型中的重要作用，以及如何通过利用数据来提高社区的效益和人民生活水平进行了详细的阐述。张主任的演讲赢得了在场所有人的热烈掌声。

　　2021年11月1日，大家期盼已久的《个人信息保护法》正式施行。这是继《民法典》《网络安全法》、《数据安全法》实施后，另一部保护公民个人信息的专门法律，它将进一步加强我国在个人数据信息方面的的保护，个人信息泄露、大数据杀熟、算法歧视等问题将得到纠正。最重要的是，在个人信息保护法的严格规定下，互联网企业们也要开始从用户隐私的角度重新思考他们的商业模式。《个人信息保护法》中对企业提出了建立个人信息保护合规体系的要求，似乎企业负担加重，但实际上企业按照《个人信息保护法》的要求来进行合规操作有诸多的价值。 　　在互联网大力发展的今天，新技术的发展和应用虽然给人们的生产生活带来了诸多便利，但是网络是一把“双刃剑”，人工智能、大数据等新兴技术的爆发式发展让产业得到了快速发展，但是过度的获取个人信息、大数据杀熟、算法歧视等现象，使得人们的个人信息以及其他敏感数据受到了较大的滥用威胁，同时也引发了一系列的社会问题，《个人信息保护法》首次对这些情况做出了规范。 　　“大数据杀熟”何时休？ 　　“大数据杀熟”，也就是我们俗称的“看人下菜”、“价格歧视”，针对同样的产品或服务，经常使用该产品或服务的“熟客”却比新用户的价格更高；还有一种是通过大数据推算出对某产品有需求或者需求较大的客户，在个性化推送下的精准杀熟，也会抬高价格。相较于以往显而易见的差异化定价，如今消费者在下单时，会收到复杂算法临时生成的各类优惠券、价格组合，实际上，不同账号的价格差异其实比以前更大。这种情况在外卖餐饮、住宿、高铁机票、网约车等领域十分常见，如外卖软件同样的订单价格却价格不同、打车软件老客户使用相同路段显示的车费更高、住宿软件经常使用价格和第一次使用者同时段也会存在不同价格差、更有不同价格的手机下单结果就存在差异等等，而且消费者取证投诉还相当困难。 　　针对“大数据杀熟”现象，《个人信息保护法》第二十四条作出了明确规定：“个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。通过自动化决策方式向个人进行信息推送、商业营销，应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方式。通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求个人信息处理者予以说明，并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定。”。 　　《个人信息保护法》要求，对于企业以商业目的，对用户进行画像、算法，应当在充分告知个人信息处理相关事项的前提下取得个人同意，或者提供一个替代方案。一旦算法决策对个人权益有重大影响，用户对此有权要求企业予以说明，并且有权拒绝。当个人拒绝，企业不得以此为由拒绝提供产品或者服务。 　　监管介入，互联网企业需要重新自查整改 　　在10月19日的国新办发布会上，工信部表示，截至9月末，工信部持续开展App专项整治工作。前三季度，累计通报1494款违规APP，下架408款拒不整改的APP。今年国庆前夕，工业和信息化部信息通信管理局组织各省通信管理局，持续推进APP侵害用户权益专项整治行动，加大常态化检查力度。重点对假日出行、民生服务类APP进行检测，并对未按要求完成整改的进行了公开通报。截至2021年10月15日，尚有96款APP未按时限要求完成整改。此外，检测发现字节跳动“穿山甲”SDK、腾讯“优量汇”SDK、快手广告SDK问题较多，分别占问题总量比例的37.4%、29.9%、8.0%。依据《网络安全法》等法律要求，相关部门组织对上述96款APP进行下架。 　　2021年11月1日，工信部发布通知提出相关互联网企业应建立个人信息保护“双清单”——“已收集个人信息清单”和“与第三方共享个人信息清单”，并在APP中展示以便用户查询。首批设立“双清单”的企业包括腾讯、阿里巴巴、美团、快手、拼多多等39家。 　　立法重罚，互联网企业不容忽视 　　在数据执法领域，强监管和严格的法律责任是一个监管趋势。个人信息保护》是有史以来最严格的数据安全保护法律之一。 　　《个人信息保护法》新设了“情节严重”的处罚标准，罚款的最高额度是五千万以下或者是上一年营业额5%的罚款，并可以责令暂停相关业务或者停业整顿、通报有关主管部门吊销相关业务许可或者吊销营业执照。新法通过选择采取设置高额罚款等严厉的事后处罚机制，倒逼企业实现对个人信息的全面保护。 　　2021年7月2日，国家市场监督管理总局发布的《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》提到，商家不得有价格歧视、哄抬价格、价格欺诈等行为，否则罚款最高可达到经营者上一年度销售额的10%，对电商平台则是处以上一年度总销售额的1%以上5%以下的罚款，若是“杀熟”情节严重的，甚至会被吊销营业执照。 　　2021年8月17日，国家市场监督管理总局公布《禁止网络不正当竞争行为规定（征求意见稿）》（下称《意见稿》），对网络虚假宣传、虚假交易、恶意不兼容、数据爬取、数据“杀熟”等行为，从反不正当竞争角度进行规制。 　　2021年10月29日，最高人民法院发布《关于加强新时代知识产权审判工作为知识产权强国建设提供有力司法服务和保障的意见》提出，要加强对平台企业垄断的司法规制，依法严惩平台强制“二选一”“大数据杀熟”等破坏公平竞争、扰乱市场秩序行为。 　　值得一提的是，过去个人权益假若受到侵害，想要维权面临的第一道难题就是没有专门的法律作为依据。《个人信息保护法》实施后，公民个人信息保护工作将变得有法可依。 　　“大数据杀熟”成功维权第一案，胡女士诉上海携程商务有限公司侵权纠纷一案 　　【案情简介】 　　胡女士是携程平台上享受8.5折优惠价的钻石贵宾客户。2020年7月，胡女士通过携程APP订购了舟山希尔顿酒店的一间豪华湖景大床房，支付价款2889元。当胡女士到酒店前台开具发票时，酒店工作人员却告诉她发票金额仅为1377.63元，而且这已经是挂牌房价加上服务费、税金的总价。胡女士不仅没有享受到星级客户应当享受的优惠，反而多支付了一倍的房价。胡女士与携程沟通，携程以其系平台方，并非涉案订单的合同相对方等为由，仅退还了部分差价。于是，胡女士以上海携程商务有限公司采集其个人非必要信息，进行大数据“杀熟”等为由诉至法院，要求“退一赔三”并要求携程旅行APP为其增加不同意《服务协议》和《隐私政策》时仍可继续使用的选项,以避免被告采集其个人信息，被告掌握原告数据对原告杀熟。 　　【法院审理】 　　柯桥法院审理后认为，携程APP作为中介平台对标的实际价值有如实报告义务，其未如实报告。携程向原告承诺钻石贵宾享有优惠价，然却无价格监管措施，向原告展现了一个溢价100%的失实价格，未践行承诺。 　　而且携程在处理原告投诉时告知原告携程无法退全部差价的理由，经调查也与事实不符，存在欺骗。故认定被告存在虚假宣传、价格欺诈和欺骗行为，支持原告退一赔三。 　　新下载携程APP后，用户必须点击同意携程《服务协议》、《隐私政策》方能使用携程APP，如不同意，将直接退出携程APP，正是以拒绝提供服务形成对用户的强制。而且，携程APP的《服务协议》、《隐私政策》均要求用户特别授权携程及其关联公司、业务合作伙伴共享用户的注册信息、交易、支付数据，并允许携程及其关联公司、业务合作伙伴对用户信息进行数据分析、且对分析结果进一步商业利用。 　　携程APP的《隐私政策》还要求用户授权携程自动收集用户的个人信息，包括日志信息、设备信息、软件信息、位置信息，要求用户许可其使用用户信息进行营销活动、形成个性化推荐，同时要求用户同意携程将用户的订单数据进行分析，从而形成用户画像，以便携程能够了解用户偏好。 　　上述信息超越了形成订单必须的要素信息，属于非必要信息的采集和使用，其中用户信息分享给被告可随意界定的关联公司、业务合作伙伴进行进一步商业利用更是既无必要性，又无限加重用户个人信息使用风险。还存在一定客观情况使得原告疑虑被告大数据杀熟，原告因此不同意被告现有《服务协议》和《隐私政策》合乎情理，也应在常情下支持。 　　【法院判决】 　　浙江省绍兴市柯桥区人民法院开庭审理了胡女士诉上海携程商务有限公司侵权纠纷一案，并当庭宣判，判决被告上海携程商务有限公司赔偿原告胡女士投诉后携程未完全赔付的差价243.37元及订房差价1511.37元的三倍支付赔偿金共计4777.48元，且被告应在其运营的携程旅行APP中为原告增加不同意其现有“服务协议”和“隐私政策”仍可继续使用的选项，或者为原告修订携程旅行APP的“服务协议”和“隐私政策”，去除对用户非必要信息采集和使用的相关内容，修订版本需经法院审定同意。 　　【合规评析】 　　本案发生在《数据安全法》和《个人信息保护法》出台之前，但该案的发生已充分说明实践中，已经有很多个人信息被违法收集并未经用户或消费者同意便被滥用的情况。 　　日常生活中，我们用到的很多商业APP在用户下载使用之前，要求用户概括性地同意其《服务协议》和相关的《隐私政策》，这其中有部分条款是不必要的、损害用户利益的，但为了选择使用，用户只能选择同意授权。实际上网络服务的提供者就违反了《民法典》和《个人信息保护法》等相关法律法规对个人信息保护的相关规定。 　　APP“不全面授权就不能用”、“大数据杀熟”、个人信息收集任性等问题是当今社会人民群众关心、关注的问题。本案正是以司法判决形式对APP“不全面授权就不给用”说不，本案的判决就是要杜绝这种概括性地要求用户授权的行为，更好地保护公民个人信息。 　　“大数据杀熟”主要涉及两方面问题，一是数据方面的问题，二是算法方面的问题。数据方面的问题体现为个人信息的收集和利用是否合规，算法方面的问题则是算法体现的决策思路是否合规。 　　数据合规建议 　　1、企业收集个人信息时，要遵循《民法典》《网络安全法》《个人信息保护法》中的“合法、正当、必要”的原则。避免出现用户在注册时的“一揽子授权”以拒绝提供服务形成对用户的强制，落实《个人信息保护法》关于“拒绝对不同意或撤回非必需个人信息同意的个人提供产品或服务”的规定。企业必须遵循：合法正当和诚信原则；目的明确合理；最小化原则；公开透明原则；数据质量原则；问责制和安全性原则。 　　2、企业要避免将用户画像等个性特征用于定价的决策导致了“大数据杀熟”等侵犯个人信息的现象。同时要避免因算法的决策思路造成了虚假宣传和价格欺诈。 　　3、企业需要按照国家要求建立个人信息保护合规制度体系，并成立外部机构监督个人信息保护情况。互联网企业应建立个人信息保护“双清单”——“已收集个人信息清单”和“与第三方共享个人信息清单”，并在APP中展示以便用户查询。 　　4、当企业发生或可能发生数据泄露时，企业应立即采取补救措施，并通知监管机关和个人。 　　未来，数据合规将上升至企业的战略高度，甚至可以决定企业的生死存亡。“大数据杀熟”将受到来自立法、执法、司法各方更全面的规制，违规企业也将面临更严厉的处罚，企业对此需要重点关注。

　　知识产权如何促进洛阳文旅行业高质量发展的建议 　　（洛阳市法学会知识产权法学研究会会长张彦立） 　　洛阳市法学会知识产权法学研究会就“如何从知识产权的角度促进洛阳文旅行业的高质量发展”这一话题在河南中冶律师事务所办公室进行座谈，中冶所主任、洛阳市法学会知识产权法学研究会张彦立会长对于洛阳文旅行业如何高质量发展建议如下： 　　一、加强洛阳文旅IP战略研究，强化洛阳文旅行业IP资源商业化策略研究。 　　要强化知识产权战略先行。我国大多数企业是做市场、做产品，后进行知识产权保护。但看看苹果这些世界一流的企业是先做知识产权的战略规划，然后再进行市场和产品的开发，这样来看现在国内知识产权利用状况和国际上一流企业的知识产权利用模式区别是非常大的，从这里边也不难发现我们知识产权的战略研究是不够的，所以我们要构建知识产权IP战略研究，形成创意和商业秘密，再构建市场和产品，同步形成诉讼策略，规避竞争对手的竞争，从而形成有核心的商业化核心产品。如智能手机就是苹果和类苹果产品，从苹果公司的知识产权战略，大家就明白，其核心知识产权对企业价值的贡献力度。 　　要对接国内和国际两个市场，站位要高。前一段到上海学习大受刺激，虽然由于疫情原因，但我们还是通过同传、视频等方式与哈佛大学教授以及法国一流高校的教授进行了交流学习，取得了很好的效果。内地其实也可以进行相应的操作，关键在于我们是否愿意这样做。所以总的来说我们站位要高，从更高的视野看知识产权与文旅行业的发展。 　　二、加大对洛阳文旅资源的开发、保护，对于丰富的文旅IP资源进行系统的再开发，形成文旅发展的知识产权保护基础、商用化基础。 　　如针对洛阳几千年的文化、旅游资源开展洛阳故事挖掘和新洛阳故事的系列文章、小说、音乐电影等的开发利用；定位古都，对接世界其他古都共同做好文旅资源的协同开发和利用；比如近几年我们一直在做古都论坛，但在古都论坛之外，我们能不能将文旅和衍生产品的开发利用商用化。 　　对于国内先进城市的专业人才，邀请来洛阳进行文旅资源开发，把洛阳文旅资源挖掘到位。洛阳市从不缺文旅IP的，但对其的挖掘还很不到位。 　　三、针对文旅IP资源的再开发，形成知识产权商用化保护机制。 　　传统的许多文旅IP资源已经过来法律保护期限，在文旅资源再开发过程中形成的IP资源要加大保护力度，各种商业化权益用真正、高效保护、严厉打击各项侵权行为，为文旅资源开发形成有效的商业环境，这样才能把优质的文旅IP资源开发高手吸引进来，也便于后续打造成高效的产业链。 　　如洛阳博物馆文化的再开发产品的保护、洛阳故事形成的形象、动漫如何以知识产权的形式进行保护、文化创意如何进行保护，形成的商业秘密如何进行保护。 　　当然，文旅高质量发展中的组织机制建设，不容忽视。前一段到浙江学习，认为浙江文旅行业和乡村振兴中的机制值得借鉴，绿水青山就是金山银山。由政府采购职业经理人，然后让职业经理人和村里对接签订合同，绩效机制通过职业经理人和村旅游业绩进行绩效约定，极大提升了浙江乡村游中人才和资金的集聚，大力促进了浙江乡村旅游的高质量发展。如茶经的再开发，按照不同朝代的喝茶方式进行挖掘。 　　四、加大对文旅资源产业链的打造。形成高效协调效应。 　　如文旅行业基础开发、创意人才；文旅行业基金人才及公司的打造；文旅行业专业律师的支持和打造；文旅行业产业园的打造和构建。 　　五、设立城市文化产业孵化器，加快文旅行业资源商用化孵化。 　　加快利用城市区人才集聚的特点，以内陆地区，内需驱动，内生发展，依托国内和国际两个视野，打造并开发国际化视野的城市文化孵化器。将洛阳文化、中原文化、黄河文化推向世界，在文旅行业发展中，引领发展。 　　六、通过文旅行业知识产权的证券化等途径，构建文旅发展的金融通道和资金支持。 　　文旅行业离不开金融支持，证券化是金融支持很重要的载体，并且在金融产品中属于高端产品。通过构建和开发新的洛阳文旅IP资源，利用文旅专业律师、专业机构，构建洛阳文旅知识产权证券化产品，为洛阳构建新的资金渠道。同时协调洛阳相关金融资源向洛阳文旅行业进行资金倾斜。 　　七、构建“洛阳文旅资源开发IP资源+公司+基金+产业化基金+政府融资平台支持+文旅行业知识产权证券化产品+产业链”。加快提升洛阳文旅行业高质量发展。 　　个人认为文旅行业的发展还是有规律可循的，只是我们对它的研究还不够，所以希望通过今天的会议，能够有效的把文旅行业发展与知识产权这一机制激活。洛阳从来不缺文旅IP资源，但是如何把这一机制发挥好，产生重大的经济和社会价值才是更重要的。 　　这是我对今天“洛阳文旅行业如何高质量发展”这一命题的简单思考，也希望听听大家在思路上的建议，进行思想上的争鸣。 　　图片 　　原创作品 　　转载请注明出处 　　图片 　　河南中冶律师事务所 　　网址：http://www.zhongyelawyer.com.cn 　　电话：400-0977-150 　　地址：洛阳市西工区升龙广场E区-汇金中心7楼 　　（王城大道与唐宫路口东北角）

　　2021年11月12日下午，洛阳市法学会知识产权法学研究会就“如何从知识产权的角度促进文旅行业的高质量发展”这一话题在河南中冶律师事务所办公室进行座谈，中冶所主任、洛阳市法学会知识产权法学研究会张彦立会长、知识产权法学研究会邓玉中秘书长、都典所副主任李联伟、洛阳师范学院赵雅琦教授、兴业银行洛阳分行王译弘、森合所副主任刘夏怡、森合所吴盛跃参加座谈，洛阳市市场监督管理局牛丹峰、洛阳老子研究会刘庆余副会长、洛阳文保集团王慧馨也应邀参会并进行发言。 　　一、针对会议主题进行文件的学习与分享 　　会议首先学习和分享了《国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标》、《楼阳生在中国共产党河南省第十一次代表大会上的报告》、《市委书记江凌在中国共产党洛阳市第十二次代表大会上的报告》等关于文旅发展的最新政策文件，为本次会议指明了探讨方向。 　　二、结合主题进行发言 　　中冶所主任、洛阳市法学会知识产权法学研究会张彦立会长首先抛砖引玉，对洛阳文旅行业如何高质量发展提出了自己的观点：1、加强洛阳文旅IP战略研究，强化洛阳文旅行业IP资源商业化策略研究；2、加大对洛阳文旅资源的开发、保护，对于丰富的文旅IP资源进行系统的再开发，形成文旅发展的知识产权保护基础、商用化基础；3、针对文旅IP资料的再开发形成知识产权商用化保护机制；4、加大对文旅资源产业链的打造。形成高效协调效应；5、设立城市文化产业孵化器，加快文旅行业资源商用化孵化；6、通过文旅行业知识产权的证券化等途径，构建文旅发展的金融通道和资金支持；7、构建“洛阳文旅资源开发IP资源+公司+基金+产业化基金+政府融资平台支持+文旅行业知识产权证券化产品+产业链”，加快提升洛阳文旅行业高质量发展。 　　随后，老子研究会副会长刘庆生表示：洛阳的文化发展现状仍是个使人焦虑的局面。做传统文化工作4年，一直传播道德经，交流道德经，道德经是古今中外的重要作品，老子文化是中国人文化精神的源点，但目前处于停滞的状态，对这一方面的开发需要我们众人的努力。 　　文保集团风控部王慧馨表示：目前的现状是传统文化对年轻人吸引力不强，在实践中，文保集团采取与影视平台合作进行综艺节目以及微博、抖音等新形式来传播洛阳的传统文化。如何通过不同的形式来传播文化让年轻人更容易接受是他们目前所采取的思路。 　　森合所副主任刘夏怡提出：通过学习江凌书记的报告，结合文保集团创新精神，明确出洛阳市文化发展的方向。文化是无形、潜在、可以让后人记载下来的，我们要运用知识产权，来形成在文创中的知识产权资源链。知识产权是保护利器，它有效地推动着文化的发展。 　　知识产权法学研究会秘书长邓玉中分析道：目前国家文旅开发与知识产权相互脱离，其内容过于单一，衍生品品质不足。并提出几点建议：1、增强旅游知识产权意识保护；2、鼓励多种旅游开发方式；3、挖掘洛阳名人IP，打造洛阳特色文化；4、加大非物质文化遗产开发，加大活态传承。 　　都典所副主任李联伟提出：在文旅方面地理标志的价值不仅仅局限于是法律权利，它可以带动良性的旅游价值；我们也不能只局限于城市的开发，广大的农村迫切需要开发。 　　洛阳师范学院赵雅琦表示：目前我们开发的项目文化内涵不够高，文创与故事结合的效果是最深入人心的。在实践中，同质化严重，个性化不够，从影视等的演绎到文物原状、复原物或是产品的展示再到品牌打造甚至品质服务等的标准化（营销）我们需要科学的规划。建立IP体系，防御体系，产品开发到产品展示，需要加强设计，打造良好的品牌。最后更需要各行业协会的积极参与。 　　兴业银行洛阳分行王译弘热情地表示：兴业银行的发展，与知识产权的高速发展息息相关。比如兴业银行所推出的知保通产品，将知识产权这一无形财产在保险公司的配合下完成贷款等。只有与社会热点问题相结合，才会创造更多的价值。 　　森合所吴盛跃提出：要明确文化源头是古风而不是国风，在实务中要保持正源清流，避免同质化，这些创意需要高校研究的支持，非物质与历史文化考究相结合，产品的落地要有中国特色；坚持良性发展问题，产业与文化相结合。 　　洛阳市市场监督管理局牛丹峰提出：我市的文化资源丰富，但未完全开发，效率低下，重要的是有需要收益回流渠道。看文旅发展要从市场经济出发，改变民众的意识、观念以及运用创新方式；洛阳故事要有可以开发，可以回收的渠道。从商业角度来形成良性发展。高质量发展需要知识产权的辅助，特色产品结合洛阳故事，运用法律来保护知识产权，打击侵权行为，这样最后可以吸引投资人进入。 　　三、第二轮思想碰撞 　　中冶所张彦立主任提出文旅，要提前进行文旅规划和战略布局，要构建良性循环的商业模式和价值，不论是免费和是收费，要让资源从商业模式里走过，构建商业产业链条，要具有可执行性，方能创造经济价值。由此，座谈会又开始了第二轮的探讨。 　　森合所副主任刘夏怡表示：文旅和文创是有巨大潜力的事物，希望下次会议可以有以下新方式。1、分版块进行探讨，有针对性；2、借助平台，相互协作；3、“走出去看看”，到现场去了解问题。 　　文保集团风控部王慧馨也表示：欢迎专家到公司做客提出建议，亟需社会各界的智慧共同促进文旅行业的高质量发展。 　　森合所吴盛跃提出：文旅的模式，可以向迪士尼模式研究学习，引到洛阳。我们可以通过成立工作室来成为切入点，文创的孵出，需要长期和专业化的投入，打造属于自己的IP和衍生品。 　　最后，洛阳市市场监督管理局牛丹峰提出可以成立属于自己的APP的建议，让会议达到了高潮，使会议在激发着众人对未来洛阳文旅的构想中走向了结束。 　　图片 　　原创作品 　　转载请注明出处 　　河南中冶律师事务所 　　网址：http://www.zhongyelawyer.com.cn 　　电话：400-0977-150 　　地址：洛阳市西工区升龙广场E区-汇金中心7楼 　　（王城大道与唐宫路口东北角）

　　邹某诉林某侵犯著作权案 　　法条链接：《著作权法》第二十四条在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益： 　　（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品； 　　（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品； 　　（三）为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品； 　　（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但著作权人声明不许刊登、播放的除外； 　　（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外； 　　（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行； 　　（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品； 　　（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品； 　　（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的； 　　（十）对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像； 　　（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行； 　　（十二）以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品。 　　（十三）法律、行政法规规定的其他情形。 　　基本案情：原告福建省南平市摄影家协会会员，长期以来从事业余摄影工作，创作了大量的摄影作品。被告林某在2000年11月出版的《中国茶艺》一书的彩页中，采用的《请客人参与擂茶》和《武夷山红袍公司擂茶茶艺表演》的两幅插图，均系原告创作的摄影作品。被告采用原告的摄影作品，未署名原告的姓名，也未向原告支付相应的稿酬。此后，原告聘请律师与被告林某协商解决，但在赔偿问题上未达成协议。为此，请求判令被告停止侵权行为，消除影响，并公开登报赔礼道歉；赔偿原告经济损失1万元，并支付原告律师费等1000元。 　　法院判决：一、被告林某、被告某出版社应立即停止侵害原告的《请客人参与擂茶》和《武夷山红袍公司擂茶茶艺表演》两幅作品的侵权行为，并在判决生效后十日内在《闽北日报》上刊登道歉声明，向原告赔礼道歉，消除影响，声明内容需经法院审核。 　　二、被告林某应在判决生效后十日内赔偿原告经济损失6000元，并支付原告因侵权行为所应支付的合理费用1000元。被告某出版社对上述款项承担连带责任。 　　三、驳回原告的其他诉讼请求。 　　案件分析:本案中，诉争的两幅摄影作品系原告邹某拍摄，根据《著作权法》第十一条的规定，该摄影作品的著作权为原告所有。原告邹某将自己拍摄的两幅照片给卢某某、吴某某，卢、吴两人仅取得该两幅照片的所有权。卢、吴两人将两幅照片提供给被告林某同样仅仅是该两张照片的所有权的转移，被告林某未经著作权人许可将两幅照片收入自己编撰的《中国茶艺》一书发表，且未署名，也未支付报酬，其行为侵权了原告作品的发表权、署名权、获得报酬权。 　　《著作权法》第五十一条规定了11种侵犯著作权的行为，均未规定以营利为目的为侵权行为的构成要件。因此，被告关于采用该两幅摄影作品既不是为名，更不是为利，而是为了宣传武夷山茶文化，其性质不是有意侵权的抗辩理由亦不能否定其侵权的性质。《著作权法》第二十四条对著作权人权利的限制规定了12种情形，依该条规定，即使符合这12种情形，仍“应当指明作者姓名”，本案被告未经许可公开发表他人摄影作品，且未署名，也未支付报酬，而以我国茶文化理论书籍中使用一些照片也未署名的现象为由来否定自己的侵权行为，显然不能成立。 　　知识小结：署名权是指作者在自己创作的作品及其复制件上标记姓名的权利，也称姓名表示权。《著作权法》规定，署名权系表明作者身份，在作品上署名的权利。作品是作者心智和劳动的结晶，在作品上打上标记，以真实反映作品和作者之间的“血缘”联系，既是对作者创造性劳动的尊重，也是对社会公众负责任的表现。署名权只能是真正的作者和被视同作者的法人和非法人团体才有资格享有，其他任何个人和组织不得行使此项权利。所以，署名权还隐含着另一种权利，即作者资格权。法律保护署名权，意味着法律禁止任何未参加创作人在他人创作的作品上署名。 　　河南中冶律师事务所 　　知识产权团队 　　初稿：庄珊珊 　　审核：张彦立 　　中冶知识产权团队 　　河南中冶律师事务所是原国家工商行政管理总局商标局认可的“指定商标代理机构”，具有商标申请等资质；洛阳市中级人民法院知识产权纠纷案件调解单位、洛阳市律师协会知识产权与财税委员会会长单位、洛阳市法学会知识产权研究会会长单位。最早涉足知识产权法律服务，并组建了知识产权部门和专业律师团队，现有8名知识产权执业律师，专注于专利、商标、著作权、商业秘密及反不正当竞争领域等诉讼和非诉讼业务；曾成功代理过涉外商标“西门子”“博世”、驰名商标“永和豆浆”“飞雕”、餐饮连锁店商标“炉鱼”等侵犯注册商标权纠纷案件；涉及驰名商标“双汇”、著名商标“春都”“王中王”、婚纱摄影连锁店商标“蒙娜丽莎”等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案件；侵犯发明、实用新型、外观设计专利权纠纷案件；侵犯美术作品、文字作品等版权纠纷案件。 　　河南中冶律师事务所知识产权律师团队，专注于知识产权法律业务，法律专业功底扎实，庭审实战经验丰富，成功代理多起知识产权侵权纠纷案件，致力于为企业及个人提供知识产权法律风险防范、法律知识培训讲座、知识产权战略导航、侵权诉讼代理等业务。 　　原创作品 　　转载请注明出处 　　河南中冶律师事务所 　　网址：http://www.zhongyelawyer.com.cn 　　电话：400-0977-150 　　地址：洛阳市西工区升龙广场E区-汇金中心7楼 　　（王城大道与唐宫路口东北角）

　　债权人会议，是在破产程序中，由所有依法申报债权的全部债权人组成，以保障全体债权人共同利益为目的，为实现债权人的破产程序参与权，讨论决定有关破产事宜，表达债权人意志，协调债权人行为的临时议事机构。 　　一、债权人会议的组成与职权 　　(一）债权人会议的组成 　　债权人会议的出席及列席人员一般包括出席人员（依法申报债权的债权人）、列席人员（职工和工会代表、管理人、管理人聘用的审计、评估的中介机构、债务人的法定代表人、经人民法院决定的财务负责人和其他经营管理人员、必要时可以通知债务人的出资人和政府相关部门派员）。 　　债权人会议的成员表决权的种类：完全表决权、部分表决权、临时表决权。 　　《企业破产法》第五十九条规定：“依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。” 　　(二）债权人会议的职权 　　债权人会议的职权，是指债权人会议在破产程序中所享有的事项决定、程序控制和管理监督等权利。 　　《企业破产法》第六十一条规定：债权人会议行使下列职权： 　　（一）核查债权； 　　（二）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬； 　　（三）监督管理人； 　　（四）选任和更换债权人委员会成员； 　　（五）决定继续或者停止债务人的营业； 　　（六）通过重整计划； 　　（七）通过和解协议； 　　（八）通过债务人财产的管理方案； 　　（九）通过破产财产的变价方案； 　　（十）通过破产财产的分配方案； 　　（十一）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。 　　关于核查债权，因法律及司法解释中尚未对如何行使核查债权的职权作岀具体的规定，致使在实务操作上没有统一的规则。实践中管理人需要在债权人会议上对涉及的债权作岀相关说明，主要是审核管理人编制核查债权的报告、已编制完成的债权表。 　　关于申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬，《企业破产法》第二十二条规定：“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换”。债权人会议只有申请更换的权利，但是否更换，最终裁量权在人民法院。管理人报酬属于破产费用由人民法院确定，但是对管理人报酬的标准和支付方式是否合理，债权人会议可以进行审查。 　　关于监督管理人，《企业破产法》第二十三条规定：“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督”。主要是对管理人提交的工作报告和相关方案进行审议。 　　关于选任和更换债权人委员会成员，《企业破产法》第六十七条规定：“债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。” 　　关于决定继续或停止债务人的营业，自第一次债权人会议召开之时起，由债权人会议讨论决定继续或者停止债务人经营。第一次债权人会议之前由管理人提出报告，由人民法院许可。 　　关于通过重整计划、和解协议、债务人财产的管理方案、变价方案、分配方案的这些事项涉及全体债权人的利益，因此需要通过债权人会议进行表决。 　　一、债权人会议的召开 　　根据需要主要采用现场会议和非现场会议两种形式。 　　(一)债权人会议的通知 　　《企业破产法》第六十二条规定“第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起十五日内召开。以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。” 　　根据规定第一次债权人会议的召开时间受到严格限制，必须在自债权申报期限届满之日起十五日内召开。但是以后的债权人会议召开时间没有明确的限制性规定，实践中以管理人的工作推进情况确定。会议地点一般在人民法院、人数较多的也可以在债务人厂区或者具备接待能力的公共会议场所。第一次债权人会议的时间、地点均由人民法院确定。 　　（二）通知参会人员 　　第一次债权人会议的参加人员包括债权人、债务人及职工、工会代表，人民法院、管理人、审计评估机构等。 　　通常情况下人民法院会将第一次债权人会议的召开时间及地点连同债权申报等事项一并列入通知书和公告中，于受理债务人破产申请后二十五日内通知已知债权人，并予以公告。第一次债权人会议的通知由人民法院通知，但是实践中具体的通知和公告工作都是由管理人负责实施。通知方式一般为邮寄法院出具的破产受理裁定书、指定管理人决定书、包含债权申报和第一次债权人会议召开等内容的通知书、管理人制作的债权申报须知及相关附件等。会议公告一般由管理人通过人民法院报发布，也可以同时在全国企业破产重整案件信息网上发布。 　　《企业破产法》第六十三条规定：“召开债权人会议，管理人应当提前十五日通知已知的债权人。”如果是法院单独通知第一次债权人会议时间及地点的情形或者第一次以后的债权人会议，由管理人提前十五日通知已知的债权人。可以采用现场送达、书面邮寄、短信、电子邮件、电话等方式通知。 　　（三）会议筹备 　　1、确定会议议程 　　管理人应当就会议的议程征求人民法院的意见，特别是第一次债权人会议。议程一般包含以下事项：（I）合议庭介绍案件审理情况；（2）管理人作《管理人执行职务阶段性工作报告》；（3）管理人作《关于债务人财产状况的报告》；（4）管理人作债务人继续或停止营业的情况说明；（5）管理人作《关于提请第一次债权人会议核查债权的报告》债权人会议进行核查；（6）合议庭宣读尚未确定的债权人名单及临时表决权数额；（7）管理人作《关于提请债权人会议审查管理人报酬方案的报告》；（8）审计、评估机构作《审计机构工作报告》《评估机构工作报告》；（9）管理人作《关于债务人财产管理方案的报告》；（10）管理人作《关于提请债权人会议审议破产财产变价方案的报告》；（11）管理人宣读《债权人委员会设立及议事规则的议案》《债权人委员会成员候选人推荐函》；（12）债权人表决《债务人财产管理方案》、《破产财产变价方案》、《债权人委员会设立及议事规则的议案，选举债权人委员会成员；（13）提问环节；（14）主持人宣布投票、表决结果；（15）人民法院指定债权人会议主席。第一次债权人会议的议程可以根据不同案件的实际情况进行调整，以后的债权人会议议程根据实际需要进行确定。 　　2、准备会议资料 　　债权人会议资料准备完成后，应当提交人民法院进行审查并听取相关建议和意见，进行修订和完善。 　　3、会场布置、安保及分工 　　管理人应当提前布置会场，人民法院给予必要的指导和帮助，在显著位置通过横幅和电子屏显示债权人会议字样；为避免发生安全事件，第一次债权人会议人民法院一般会安排司法警察负责安保工作。债权人会议一般应进行全程录音录像； 　　4、会议召开 　　会议签到，根据会议需要可以是纸质签到也可以是电子签到， 　　会议主持，《企业破产法》第六十条规定“债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。债权人会议主席主持债权人会议。”实践中第一次债权人会议通常由人民法院主持，此后的债权人会议一般由债权人会议主席主持，但是也存在人民法院为保障会议的顺利进行而主动主持会议或者接受债权人会议主席的委托主持会议。 　　会议过程，会议按会议议程逐项进行，需要表决的事项由管理人发票计票，现场公布到会人员表决结果，不能现场表决的，实践中一般会给予一定的宽限期，最终由人民法院或管理人另行告知债权人。 　　会议记录及录像，《企业破产法》第六十一条规定：“债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。”实践中，第一次债权人会议的会议记录一般由人民法院负责，但也存在管理人记录的情形。此后的债权人会议记录一般都由管理人负责，但也存在例外，会议记录包含同步录音录像。 　　会议结束，由主持人宣布会议结束。 　　（四）网络会议 　　1、网络会议的参会规程 　　召开网络债权人会议的，管理人应制定会议规则，并将规则提前上传至全国企业破产重整案件信息网。 　　债权人可以通过电脑和手机端两种模式参加会议，会前，全国企业破产重整案件信息网会向依法申报债权的债权人发送用户名账号和密码。债权人登录后需在规定时间内进行表决。 　　2、网络会议的筹备 　　管理人需将债权人的债权信息提前收集录入网络平台系统。 　　平台会依据管理人录入的信息通过手机短信的方式向有权参会的债权人发送会议时间、网站地址、参会说明、参会账号和密码等信息。对于因年龄的原因不具备操作能力的债权人可以设置分会场，现场辅助债权人参会进行表决。 　　3、网络会议召开 　　会议召开前管理人可以通过电话、短信、微信等多种形式通知债权人参会，债权人登录网络平台后即视为自动签到，可以观看会议直播并进行投票表决。系统会自动统计参会人数及表决情况。表决结果管理人通过破产重整网平台公示。 　　二、债权人会议表决方式与决议的通过 　　（一）债权人会议的表决方式 　　《企业破产法》对债权人会议的表决方式没有明确规定，实践中以现场投票表决为主，但是随着科技的发展，网络投票表决也逐渐开始推广使用。《关于企业破产案件信息公开的规定（试行）》第十一条第一款规定：“人民法院、破产管理人可以在破产重整案件信息网召集债权人会议并表决有关事项。网上投票形成的表决结果与现场投票形成的表决结果具有同等法律效力。债权人可以选择现场投票或者网上投票，但选择后不能再采用其他方式进行投票，采用其他方式进行投票的，此次投票无效。”最高人民法院印发《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》“七、关于上市公司破产重整中出资人组的表决，会议认为，出资人组对重整计划草案中涉及出资人权益调整事项的表决，经参与表决的出资人所持表决权三分之二以上通过的，即为该组通过重整计划草案。考虑到出席表决会议需要耗费一定的人力物力，一些中小投资者可能放弃参加表决会议的权利。为最大限度地保护中小投资者的合法权益，上市公司或者管理人应当提供网络表决的方式，为出资人行使表决权提供便利。关于网络表决权行使的具体方式，可以参照适用中国证券监督管理委员会发布的有关规定。”上述规定都对网络表决权的进行了规定，并且上市公司破产重整案件中，明确规定应当采用网络表决的方式。 　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）第十一条规定“债权人会议的决议除现场表决外，可以由管理人事先将相关决议事项告知债权人，采取通信、网络投票等非现场方式进行表决。采取非现场方式进行表决的，管理人应当在债权人会议召开后的三日内，以信函、电子邮件、公告等方式将表决结果告知参与表决的债权人。”因此对于非现场表决的，管理人应当在会议召开后三日内，以信函、电子邮件、公告等方式告知参与表决的债权人。 　　（二）债权人会议表决的通过 　　1、普通决议的通过 　　《企业破产法》第六十四条规定：“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外。”对于普通的表决事项采用的是出席会议的有表决权的债权人数加债权额双过半的标准。 　　2、特殊决议的通过 　　《企业破产法》第八十四条第二款规定：“出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。”第九十七条规定：“债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。”对于上述通过破产和解协议和重整计划草案的重大事项，破产法进行了特殊的规定，必须达到上述要求才有效。 　　三、债权人委员会 　　《企业破产法》第六十七条规定：“债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。 　　债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。”因此债委会成员的选任和更换应当由债权人会议决定，并且至少有一名债务人的职工代表或者工会代表，人数不能超过九人，除此之外还必须经人民法院书面认可。 　　（一）债权人委员会成员的条件 　　债权人委员会作为债权人会议的常设机构，不是必须设立，是否设立由债权人会议决定，债权人委员会成员由债权人会议选举产生，并且债权人委员会的成员需要具备一定的条件：（1）其债权已经确认，拥有表决权；（2）其债权数额和性质具有代表性；（3）有履行职务的能力和条件；（4）有为其他债权人服务和保障全体债权人利益的意愿。 　　（二）债权人会议的职权 　　《企业破产法》第六十八条规定：债权人委员会行使下列职权： 　　（一）监督债务人财产的管理和处分； 　　（二）监督破产财产分配； 　　（三）提议召开债权人会议； 　　（四）债权人会议委托的其他职权。 　　（三）、债权人委员会的议事规则 　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）第十四条规定：“债权人委员会决定所议事项应获得全体成员过半数通过，并作成议事记录。债权人委员会成员对所议事项的决议有不同意见的，应当在记录中载明。债权人委员会行使职权应当接受债权人会议的监督，以适当的方式向债权人会议及时汇报工作，并接受人民法院的指导。” 　　1、债权人委员会的会议的召开形式 　　通常以现场召开为主，实践中经充分征求意见，债委会商议同意，也可以采用微信、视频、电话等形式召开。 　　2、债权人委员会决议的通过 　　采用一人一票的多数决模式，债权人委员会决定所议事项应获得全体成员过半数通过。 　　河南中冶律师事务所 　　破产重整专业部 　　初稿：宋荣强 　　审核：张彦立 　　【河南中冶律师事务所破产重整专业部简介】 　　河南中冶律师事务所（以下简称中冶律所）是经河南省高级人民法院核准的破产管理人，自2007年1月15日成立，现有专职律师、实习律师共计50余名，均取得法律职业资格证书。我所拥有专业的破产法律服务律师团队，先后为中铝河南铝业有限公司、中国银行股份有限公司老城支行、河南新耐克实业股份有限公司、河南淼雨饮品股份有限公司等债权人提供破产法律服务，担任洛阳市华海汽车销售有限责任公司、洛阳鑫伟重工机械设备有限公司、栾川凯悦龙泊酒店管理有限公司、洛阳炼化拉膜有限公司、河南政泉置业有限公司、洛阳顺隆置业有限公司、洛阳泳衡房地产信息咨询服务有限公司、洛阳华中铝业有限公司等多家公司的管理人，拥有丰富的破产法律实践经验。 　　河南中冶律师事务所破产重整专业部负责人张彦立主任律师，法律硕士研究生，系洛阳人大代表，西工区人大常委，先后担任洛阳市政协智库专家，洛阳市中级人民法院聘请的法律专家，洛阳市中级人民法院执行局聘请的专家，洛阳仲裁委员会仲裁员，洛阳市人大常委会立法顾问，洛阳人大内司委法律专家，洛阳市推进服务型行政执法建设工作督导员，北京大学洛阳校友会企业家分会副会长，洛阳市劳动仲裁委员会仲裁员等，在执业过程中注重推动整个相关行业的健康有续发展，在破产案件中注重发挥政府和法院之间的协调和良好的沟通能力，为破产个案提供技术精湛、富有个性化的卓越法律服务。 　　（河南中冶律师事务所破产重整专业团队） 　　原创作品 　　转载请注明出处

　　债务人财产是指破产程序中能够用于清偿债务的债务人全部财产，即破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。 　　一、债务人财产 　　1.破产申请受理时属于债务人的全部财产 　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第一条、第三条、第四条、第五条对债务人财产作出了较为详细的规定，具体为： 　　（1）除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、用益物权等财产和财产权益。 　　（2）债务人已依法设定担保物权的特定财产。该特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。 　　（3）债务人对按份享有所有权的共有财产的相关份额，或者共同享有所有权的共有财产的相应财产权利，以及依法分割共有财产所得部分。 　　（4）破产申请受理后，有关债务人财产依照《企业破产法》第十九条规定中止的，依法执行回转的财产。 　　2.破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产 　　破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产主要包括管理人决定债务人继续经营取得的收益以及管理人行使破产撤销权、取回权、追回权、合同选择履行权以及与债务人财产有关的衍生诉讼等增加的财产。 　　二、非债务人财产 　　根据《破产法司法解释二》第二条之规定，下列财产不应认定为债务人财产： 　　1.基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产 　　人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，《企业破产法》另有规定的除外。 　　2.债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产 　　对于债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产，出卖人可以通过管理人取回，但是根据《破产法司法解释二》第三十七条的规定，当买受人已支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。 　　3.所有权专属于国家且不得转让的财产 　　所有权专属于国家且不得转让的财产主要指国有划拨土地使用权、文物、国防设施、电力设施和油气管道等基础设施以及矿藏、水流、海域等属于国家所有的财产，但法律另有规定的除外。 　　4.其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。 　　三、特殊财产 　　1.国有划拨土地使用权 　　根据《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复〉等二十九件商事类司法解释的决定》(法释[2020]18号)，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。但是，划拨土地使用权在国有企业设立时，经政府有关部门批准已经被作为企业的注册资本予以登记的，则应当属于企业破产财产范围，地方政府不得再收回。 　　2.执行法院划转至法院代管款账户的资金 　　《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第17条规定：“执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。”据此，执行法院划转至法院代管款账户的资金，未实际交付申请人的仍属于被执行人财产，该企业进入破产程序的，应移交管理人处理。 　　河南中冶律师事务所 　　破产重整专业部 　　初稿：周雯雯 　　审核：张彦立 　　【河南中冶律师事务所破产重整专业部简介】 　　河南中冶律师事务所（以下简称中冶律所）是经河南省高级人民法院核准的破产管理人，自2007年1月15日成立，现有专职律师、实习律师共计50余名，均取得法律职业资格证书。我所拥有专业的破产法律服务律师团队，先后为中铝河南铝业有限公司、中国银行股份有限公司老城支行、河南新耐克实业股份有限公司、河南淼雨饮品股份有限公司等债权人提供破产法律服务，担任洛阳市华海汽车销售有限责任公司、洛阳鑫伟重工机械设备有限公司、栾川凯悦龙泊酒店管理有限公司、洛阳炼化拉膜有限公司、河南政泉置业有限公司、洛阳顺隆置业有限公司、洛阳泳衡房地产信息咨询服务有限公司、洛阳华中铝业有限公司等多家公司的管理人，拥有丰富的破产法律实践经验。 　　河南中冶律师事务所破产重整专业部负责人张彦立主任律师，法律硕士研究生，系洛阳人大代表，西工区人大常委，先后担任洛阳市政协智库专家，洛阳市中级人民法院聘请的法律专家，洛阳市中级人民法院执行局聘请的专家，洛阳仲裁委员会仲裁员，洛阳市人大常委会立法顾问，洛阳人大内司委法律专家，洛阳市推进服务型行政执法建设工作督导员，北京大学洛阳校友会企业家分会副会长，洛阳市劳动仲裁委员会仲裁员等，在执业过程中注重推动整个相关行业的健康有续发展，在破产案件中注重发挥政府和法院之间的协调和良好的沟通能力，为破产个案提供技术精湛、富有个性化的卓越法律服务。 　　(河南中冶律师事务所破产重整专业团队） 　　原创作品 　　转载请注明出处

　　随着社会经济的发展，商业竞争越来越激烈，出现了有着不同目的或者说非商业目的商标注册行为，它们大量的占据着商标资源，给商标环境带来了不良的影响。 　　国家为此在2019年新修订的《商标法》第四条、第四十九条第二款明确规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册；不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。” 　　该法条就是《商标法》中关于“撤三”的规定。这次法律修改扩大了可以提出异议的主体和程序，不仅任何人可以在公告期以及注册后的任何期限内提出意见，而且审查机关也可以在审查阶段以及注册后的任何阶段予以主动审查，这种规定可以有效的及时处理占据商标资源的不当行为，给繁荣商业提供更多的机会。 　　这次的修改从一定角度来说也鼓励了公民的商标意识，如果不是恶意为目的注册商标，是有着三年的保护期。这激励着公民增强商标意识，勇于创造属于自己的商标，更好的保护当事人的商业合法利益。 　　目前国家越来越重视商标的保护，引导着公民和商主体了解法律、运用法律。“《商标法》事业”，我们都在路上。 　　河南中冶律师事务所 　　知识产权团队 　　初稿：师阳凯 　　审核：张彦立 　　中冶知识产权团队 　　河南中冶律师事务所是原国家工商行政管理总局商标局认可的“指定商标代理机构”，具有商标申请等资质；洛阳市中级人民法院知识产权纠纷案件调解单位、洛阳市律师协会知识产权与财税委员会会长单位、洛阳市法学会知识产权研究会会长单位。最早涉足知识产权法律服务，并组建了知识产权部门和专业律师团队，现有8名知识产权执业律师，专注于专利、商标、著作权、商业秘密及反不正当竞争领域等诉讼和非诉讼业务；曾成功代理过涉外商标“西门子”“博世”、驰名商标“永和豆浆”“飞雕”、餐饮连锁店商标“炉鱼”等侵犯注册商标权纠纷案件；涉及驰名商标“双汇”、著名商标“春都”“王中王”、婚纱摄影连锁店商标“蒙娜丽莎”等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案件；侵犯发明、实用新型、外观设计专利权纠纷案件；侵犯美术作品、文字作品等版权纠纷案件。 　　河南中冶律师事务所知识产权律师团队，专注于知识产权法律业务，法律专业功底扎实，庭审实战经验丰富，成功代理多起知识产权侵权纠纷案件，致力于为企业及个人提供知识产权法律风险防范、法律知识培训讲座、知识产权战略导航、侵权诉讼代理等业务。

　　关于死亡赔偿金如何分配存在不同的意见：一种意见认为，死亡赔偿金就是死者的遗产，应由死者近亲属依照继承法的规定继承。一种意见认为，死亡赔偿金不是死者的遗产，是侵权人对死者近亲属遭受的财产损失在一定范围内的赔偿，是死者近亲属的共同共有财产，分割时应在死者近亲属中平均分割。还有意见认为，死亡赔偿金不是死者的遗产，是侵权人对死者近亲属遭受的财产损失在一定范围内的赔偿，是死者近亲属的共同共有财产，但分割时应综合考虑当事人与死者的亲密程度以及生活状况等因素，不一定要平均分配。 　　《中华人民共和国民法典》第一千一百二十二条规规定，遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。死亡赔偿金在受害人死亡时尚未由其所有，故死亡赔偿金不属于遗产。 　　《中华人民共和国民法典》第一千一百八十一条规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任故死亡赔偿金的请求权主体是死者近亲属。由于死亡赔偿金是对死者未来收入损失的赔偿，其中包含了被扶养人生活费，故分割时应考虑当事人与死者的亲密程度、是否需要死者扶养等因素。 　　（撰稿人：河南中冶律师事务所婚姻家事财富传承专业部资深律师刘保国联系电话13613883295） 　　原创作品 　　转载请注明出处

　　商业贿赂行为作为影响公平市场竞争秩序、打破平等交易机会的违法行为，自上世纪九十年代以来一直为我国严厉禁止。我国对此采取了行政执法、刑事司法相结合的体系，共同打击商业贿赂行为。随着中国反腐力度的不断加强，如何降低商业贿赂给企业带来的法律风险，建立一套企业自身的反商业贿赂合规体系已成为企业关注的重中之重。 　　新的《上海市反不正当竞争条例》已于2021年1月1日正式实施，在反商业贿赂条款方面新增了“监督检查部门在查处商业贿赂案件中，应当对经营者落实反商业贿赂管理制度情况开展检查”这一规定，首次对经营者反不正当竞争合规管理的主体责任予以明确，并对建立健全反商业贿赂管理制度等提出具体要求。为了实现企业的长期发展，提高合规管理水平，企业应当正确认识、理解当前的法规、执法现状以及执法机关的执法思路。 　　2018年3月，十三届全国人大一次会议审议通过《宪法修正案》和《监察法》，从宪法层面确立监察委员会的国家机构地位，使我国的政治架构从“一府两院”改为“一府一委两院”。《监察法》规定，各级监察委员会是行使国家监察职能的专职机关，整合纪检、检察、监察等各机关职能，对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查贪污贿赂、滥用职权、利益输送、徇私舞弊等职务违法和职务犯罪行为。监察委员会在监察过程中，可以采取包括谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、勘验检查、鉴定、搜查、留置在内的12项监察措施。留置不仅不同于纪检的“双规”，也不同于司法机关的刑事强制措施，留置期间律师不得介入，而且监察委员会办理贪污贿赂类案件时，可一并对案涉行贿人员采取留置措施。 　　2018年10月新修改的《刑事诉讼法》明确了侦查权内涵，与《监察法》关于监察调查权的规定密切衔接，以法律形式划定刑事侦查权与监察调查权的边界，体现了监察委员会作为反腐败工作机构和检察机关作为国家公诉机关的职责定位。2015年8月29日生效的《刑法修正案（九）》重新确定了贿赂类犯罪“数额加重情节”的二元定罪量刑标准，加大了对行贿犯罪的处罚力度，增加了对有影响力的人行贿这一新罪名，使刑法层面上的贿赂类罪名增加至11个，更加系统全面打击各种形态的贿赂行为。 　　2018年1月1日施行的《反不正当竞争法》将商业贿赂的主观目的从“销售或购买商品”改为“谋取交易机会或竞争优势”，明确商业贿赂的不正当竞争属性。此外，对行政法层面上的商业贿赂进行了重新界定，商业贿赂指采用财物或者其他手段进行贿赂，谋取交易机会或竞争优势的行为。在明确什么是商业贿赂行为的同时，以列举的方式明确了交易向对方员工、受交易相对方委托办理相关事务的单位或个人、利用职权或影响力影响交易的单位或个人三类商业贿赂受贿主体，有助于企业和执法机关界定什么是商业贿赂。《反不正当竞争法》不仅保留了执法机关没收违法所得的权力，还将商业贿赂的罚款上限从20万元提高到300万元，并允许执法机关视情节轻重吊销企业营业执照。 　　2018年3月，国务院机构改革方案出台后，原有的国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家食品药品监督管理总局，改组为新的、统一的国家市场监督管理总局，成为新的反商业贿赂行政监管主体，执法力量得到有效整合，执法权限也有较大幅度扩大。反商业贿赂行政执法力量进一步强化，执法机关可以检查涉案企业经营场所，查封、扣押有关财物，查询涉案企业银行账户，对于拒绝、阻碍调查的个人，还可视情节轻重，请公安机关给予其警告、罚款甚至行政拘留等处罚。 　　《中央企业合规管理指引（试行）》于2018年11月正式印发，国有企业全面建设合规管理体系已成为大势所趋。企业制定完善的合规管理制度，是区分商业贿赂企业责任和员工责任的重要举措。在行政领域，《反不正当竞争法》作为反商业贿赂的核心规定几经修改，不断适应市场经济活动的变化。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》进一步明确商业贿赂的认定标准，旅游、医药、保险、证券等行业纷纷出台反商业贿赂细化规定，做好本行业内的规范工作。刑事领域，除了《刑法》规定的十数个行受贿类罪名外，最高检自2020年起试点的“合规不起诉”制度，鼓励企业通过作出合规承诺并积极整改，真正实现促进企业合规守法经营，减少和预防犯罪的终极目标。2020年1月1日施行的《优化营商环境条例》明确了优化营商环境的原则和方向，将更好地稳定各类市场主体的预期，提振市场主体信心，推动企业在新的营商环境下开拓进取，合规经营，行稳致远。 　　原创作品 　　转载请注明出处

来源：新华社 新华社北京3月17日电 国务院总理李克强日前签署国务院令，公布《行政事业性国有资产管理条例》（以下简称《条例》），自今年4月1日起施行。 行政事业性国有资产是国有资产的重要组成部分，是党和国家事业发展的物质基础和重要保障。党中央、国务院高度重视国有资产立法工作。为加强行政事业性国有资产管理与监督，健全国有资产管理体制，推进国家治理体系和治理能力现代化，根据全国人民代表大会常务委员会关于加强国有资产管理情况监督的决定，制定《条例》。《条例》以改革为引领、创新为支撑，构建符合“放管服”改革要求的行政事业性国有资产管理制度，建立信息管理系统、资产共享共用机制，推进国有资产管理公开透明、规范有效，提高国有资产利用效率，促进国有资产保值增值。 《条例》共8章61条，主要包括以下内容： 一是明确资产范围。规定行政事业性国有资产是指行政单位、事业单位通过使用财政资金，接受调拨或者划转、置换、捐赠等方式取得或者形成的资产。 二是明确管理体制和部门职责。行政事业性国有资产属于国家所有，实行政府分级监管、各部门及其所属单位直接支配的管理体制。《条例》明确了各级人民政府和财政、机关事务管理等部门的行政事业性国有资产管理职责。 三是明确资产配置、使用和处置。规定配置资产应当优先通过调剂方式，不能调剂的，可以采用购置、建设、租用等方式；行政单位国有资产应当用于本单位履行职能的需要，事业单位国有资产应当用于保障事业发展、提供公共服务；各部门及其所属单位应当按照规定程序，及时处置行政事业性国有资产。 四是明确预算管理和基础管理。规定各部门及其所属单位应当严格按照预算管理规定和财政部门批复的预算配置资产，有序开展国有资产绩效管理工作。按照国家规定设置行政事业性国有资产台账，定期或者不定期对资产进行盘点、对账，做到账实相符和账账相符。建立全国行政事业性国有资产管理信息系统，实现信息共享。 五是明确资产报告和监督制度。规定国务院向全国人民代表大会常务委员会报告全国行政事业性国有资产管理情况，县级以上地方人民政府按照规定向本级人民代表大会常务委员会报告行政事业性国有资产管理情况。同时规定了人大、政府以及财政、审计等部门对行政事业性国有资产的监督职责。

破产案例训练营： 强制清算程序及破产程序的适用，有无法律相关规定？二者冲突时如何解决？ 日本荣宝株式会社与北京康特荣宝电子有限公司申请破产清算二审民事裁定书（节选） （2019）京清终3号 荣宝会社以康特荣宝公司经营期限届满后未依法组成清算组进行清算为由，向一审法院申请对康特荣宝公司强制清算。 一审法院查明：康特荣宝公司于2004年12月13日成立，经营期限自2004年12月13日至2014年12月12日。根据工商登记材料显示，康特荣宝公司成立时股东为苏州福特莱电子有限公司和荣宝会社。苏州福特莱电子有限公司出资196万美元，占注册资本的70％，荣宝会社出资84万美元，占注册资本的30％。 2016年，康特荣宝公司以其严重资不抵债为由，向北京市第二中级人民法院（以下简称二中院）申请破产清算。二中院于2016年11月7日作出（2016）京02民破11-1号民事裁定书，裁定受理康特荣宝公司的破产清算申请。 本案中，二中院已经受理康特荣宝公司的破产清算申请，在康特荣宝公司破产清算程序进行中，荣宝会社申请对康特荣宝公司进行强制清算，法院应不予受理。裁定：不予受理荣宝会社对康特荣宝公司的强制清算申请。 荣宝会社不服一审法院裁定，向本院提出上诉，请求撤销原裁定，指令一审法院受理其申请。 本院认为，按照公司法及其司法解释的规定，公司应当自解散事由出现之日起15日内成立清算组进行清算，逾期不成立清算组进行清算的，如债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。本案康特荣宝公司2014年12月12日经营期限届满，出现了解散事由，但未成立清算组自行清算，荣宝会社作为股东有权申请对康特荣宝公司进行强制清算。荣宝会社向一审法院申请时，二中院已受理康特荣宝公司破产清算申请，在这种情况下，强制清算程序被破产程序吸收，一审法院未予受理荣宝会社的强制清算申请并无不当。但鉴于本案二审中法院生效裁定驳回了康特荣宝公司的破产申请，本案一审法院不予受理荣宝会社申请的事由已不存在，故本院对一审法院裁定予以撤销，荣宝会社的上诉请求本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销北京市第一中级人民法院（2018）京01清申20号民事裁定书； 二、指令北京市第一中级人民法院立案受理日本荣宝株式会社对北京康特荣宝电子有限公司的强制清算申请。 知识点总结：强制清算程序和破产程序不能同时进行，当案件进入破产程序时，强制清算程序被破产程序所吸收。虽在公司法及相关解释中无此明确规定，但《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第33条规定：“公司强制清算中，有关权利人依据企业破产法第二条和第七条的规定向人民法院另行提起破产申请的，人民法院应当依法进行审查。权利人的破产申请符合企业破产法规定的，人民法院应当依法裁定予以受理。人民法院裁定受理破产申请后，应当裁定终结强制清算程序。” 根据上述规定，即便强制清算程序已经启动，如因债务人符合破产条件，启动破产程序，则强制清算程序即应终结。显然如果强制清算程序尚未启动，在债务人已经进入破产程序的情况下，强制清算程序更无启动之必要。 河南中冶律师事务所 破产重整专业部 初稿：周雯雯 审核：张彦立 【河南中冶律师事务所破产重整专业部简介】河南中冶律师事务所（以下简称中冶律所）是经河南省高级人民法院核准的破产管理人，自2007年1月15日成立，现有专职律师、实习律师共计50余名，均取得法律职业资格证书。我所拥有专业的破产法律服务律师团队，先后为中铝河南铝业有限公司、中国银行股份有限公司老城支行、河南新耐克实业股份有限公司、河南淼雨饮品股份有限公司等债权人提供破产法律服务，担任洛阳市华海汽车销售有限责任公司、洛阳鑫伟重工机械设备有限公司、栾川凯悦龙泊酒店管理有限公司、洛阳炼化拉膜有限公司、河南政泉置业有限公司、洛阳顺隆置业有限公司、洛阳泳衡房地产信息咨询服务有限公司、洛阳华中铝业有限公司等多家公司的管理人，拥有丰富的破产法律实践经验。              河南中冶律师事务所破产重整专业部负责人张彦立主任律师，法律硕士研究生，系洛阳人大代表，西工区人大常委，先后担任洛阳市政协智库专家，洛阳市中级人民法院聘请的法律专家，洛阳市中级人民法院执行局聘请的专家，洛阳仲裁委员会仲裁员，洛阳市人大常委会立法顾问，洛阳人大内司委法律专家，洛阳市推进服务型行政执法建设工作督导员，北京大学洛阳校友会企业家分会副会长，洛阳市劳动仲裁委员会仲裁员等，在执业过程中注重推动整个相关行业的健康有续发展，在破产案件中注重发挥政府和法院之间的协调和良好的沟通能力，为破产个案提供技术精湛、富有个性化的卓越法律服务。