在婚姻关系里，夫妻双方应当相互忠实，相互照顾，共同扶持。但是，生活中不乏有很多矛盾和争吵，甚至出现一方出轨的情况。面对婚内一方出轨，另一方往往会想要提出离婚，并让其“净身出户”。那么，离婚时，能否让出轨一方“净身出户”呢？ 　　“净身出户”不是法律概念，一般会在影视剧里出现，其实际是对于夫妻共同财产的一种分割方式。如果男女双方在离婚时，出轨一方自愿放弃分割夫妻共同财产的，双方可以签订离婚协议。但是，我国法律并没有规定因婚内出轨而使其少分或者不分财产，因婚内出轨，导致离婚的，原则上不影响共同财产的分割。我国《民法典》第一千零九十二条规定：“夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分”，可见，我国法律仅对于上述情况明确规定了少分或者不分夫妻共同财产。 　　婚内出轨，显然违背了夫妻间的忠诚义务，是一种过错行为，对无过错方和家庭都造成了伤害。我国民法典第一千零九十一条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错”，因此，因婚内出轨导致离婚的，无过错方可以要求过错方进行损害赔偿，损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，在司法实务中，赔偿数额没有一个明确的标准，需要参考过错程度、造成的损害后果、过错方的经济收入情况、当地的生活水平等等确定。 　　另外，我国《民法典》第一千零八十七条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决”，故，因一方婚内出轨，在起诉离婚，分割夫妻共同财产时，法官会以照顾女方、无过错方为原则进行判决。在现实生活中，一般出轨方为男方，而女方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务，面对因男方婚内出轨，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。 　　综上，对于婚内出轨，大家应该纠正自己的错误认识，婚内出轨并不会必然让过错方“净身出户”，但法律也并非纵容这种行为，无过错方仍然可以根据实际情况依据相关法律规定要求赔偿、补偿。面对婚内出轨，一定要调整好自己的精神状态，冷静面对处理，可以与其进行协商，让其签署婚内财产协议或者悔过书、保证书、忠诚协议等，以保护自己、约束对方，防止再次出现伤害婚姻家庭的行为。最后，祝愿每个家庭都能幸福长久！ 　　（撰稿人：河南中冶律师事务所婚姻家事财富传承专业部 　　郭闪闪律师联系电话：17538582560）

　　《民法典》对合同解除制度进行了较大的创新与改变，一方面新增了合同解除情形，另一方面也细化并明确了合同解除制度的具体适用方法。对比原《合同法》，本文将对《民法典》框架下合同解除制度的亮点问题进行系统性分析，以期为读者对该制度的理解与适用提供思路。 　　一、对比《合同法》及相关司法解释对合同解除的相关规定，《民法典》涉及合同解除带来的主要变化。 　　《民法典》施行以前，关于合同解除的规定主要集中于《合同法》的第93至97条，分别对合意、约定、法定解除合同的条件，解除权的行使及异议，合同解除的后果等进行了规定；《合同法司法解释二》第26条，规定了情势变更下的解除权；以及《民法通则》第115条，明确了合同解除与赔偿损失之间的关系。 　　对比之下，《民法典》在合同解除一节的变化之处主要体现于以下四个方面：一是规定了不定期继续性合同的随时解除权制度；二是明确了解除权的行使期限；三是对解除权行使可以附条件和期限作出了特殊规定，同时明确法律文书副本的送达可以作为行使解除权的方式；四是明确了违约解除情况下，解除合同可与违约责任并存。 　　二、因《民法典》规范的变化对合同解除带来的主要影响。 　　（一）、新增合同解除事由，“持续性不定期合同”项下当事人的任意解除权。 　　《民法典》第563条将当事人在持续性不定期合同项下的任意解除权列为一般法定解除事由。事实上，在《民法典》实施前，针对特定类型合同的任意解除权在我国民事法律中已有规定：例如《合同法》第二百三十二条规定【租期不明的处理】当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。《民法典》第563条将上述特殊规定予以梳理，提炼出以持续履行的债务为内容的不定期合同解除的一般规定，同时也保留了当事人行使随时解除权时应给予对方必要准备时间的规定。 　　此外，《民法典》在典型合同分编中新增了不定期物业服务合同、不定期合伙合同、不定期肖像许可使用合同三类不定期合同，并规定了相应的解除权。 　　（二）、新增“履行不能”情形下违约方的解除权 　　在《民法典》第563条所规定的法定解除权中，除当事人双方在不定期合同项下均可行使解除权外，解除权的行使主体原则上皆为守约方。然而，《民法典》第580条却赋予了违约方在履行不能情形下通过诉讼或仲裁解除合同的权利。 　　2019年11月出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称为“《九民纪要》”）中对此也予以规定。《九民纪要》第48条[3]提出，在一些长期性合同的履行过程中，如果合同双方形成合同僵局，即违约方履行不能，而守约方也未行使解除权时，若一概不允许违约方解除合同，则对合同双方都为不利。此处不利具体体现在，一方面，违约方可以通过引用《合同法》第110条的规定对守约方的继续履行要求进行抗辩，守约方无法获取合同利益；另一方面，违约方无法从该履行不能的合同桎梏中脱离出来。 　　《民法典》第580条并未具体规制违约方行使解除权时所需满足的条件，对此可以参考《九民纪要》第48条的规定，违约方行使解除权应满足：（1）违约方起诉请求解除合同主观上必须是非恶意的；（2）违约方继续履行合同对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同违反了诚信原则。 　　（三）、对合同解除权的行使期限带来的影响 　　1、无法定或约定的行使期限，则适用一年除斥期间 　　由于《合同法》第95条第2款并未对法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限且对方未催告情形下，解除权人应于何时行使解除权的问题作出明确规定，如何确定该期限一直是我国司法实践中的讨论焦点。 　　在《民法典》实施前，仅有《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为“《商品房买卖合同司法解释》”）第15条对商品房买卖合同领域的解除权作出了“解除权应当在解除权发生之日起一年内行使”的规定。对于非商品房买卖合同领域能否参照适用一年的除斥期间，司法裁判的观点并不一致。 　　《民法典》第564条第2款规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，解除权人应自知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使。该款规定的行使解除权期限与《商品房买卖合同司法解释》的规定保持一致，均设置为一年。这在客观上对解除权存在的争议予以处理。该期间为不变期间，不因中止、中断而发生变化。关于改项规定并非首创，而是对特殊法进行了一般规范，进行统一适用处理。 　　2、一年除斥期间的例外：催告后的合理期间的确定，需要法官自由裁量。 　　针对经对方催告，解除权人应何时行使解除权的问题，《民法典》第564条第2款与《合同法》第95条第2款保持一致，即解除权人应于合理期限内行使。 　　而对于合理期限的把握，现行法律并无统一的适用标准。对此，《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[一]》提出，合理期限是一个相对模糊不确定的时间概念，该期限究竟应设定为多长时间，不能一概而论，而应取决于个案中具体情况。换言之，在合理期间的确定问题上，法官具有一定的自由裁量权。法官应当根据合同履行情况、交易习惯、合同标的、合同类型以及诚实信用原则等综合判断。 　　（四）、《民法典》对合同解除时点的判断规则进一步细化 　　1、一般的解除通知，合同自通知到达对方时解除 　　合同解除权为形成权，依法定或约定享有合同解除权的一方当事人，经其单方意思表示即可使合同效力归于消灭，无需对方当事人的同意，但须使对方当事人知悉解除合同的意思。对此，《民法典》第565条第1款规定，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。 　　至于通知的方式，《民法典》并未作出规定，当事人可以选择口头通知、电子邮件、微信或手机短信或书面通知等多种方式。考虑到在合同纠纷案件中，主张合同关系解除的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任，因而我们建议解除权人应注意保留向对方作出解除合同意思表示的证据，例如微信记录、电话录音等。 　　2、附履行期限的解除通知，合同自期限届满时解除 　　附履行期限的解除通知情形属于《民法典》新增合同解除情形。该种合同解除情形与一般合同解除情形的区别在于，附履行期限的解除通知并非到达对方当事人时合同立即解除，而是解除权人给予了对方当事人履行债务的最后宽限期。若对方当事人在该期限内仍未履行债务，则合同自通知载明的期限届满时解除，且解除权人无需再向债务人发送合同解除通知。 　　3、诉讼或仲裁解除，合同自材料副本送达对方时解除 　　除通知对方当事人外，解除权人也可以直接向法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁，由法院或仲裁机构将起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方。 　　若人民法院或者仲裁机构确认解除权人解除合同的主张的，合同自起诉状或者仲裁申请书副本送达对方时解除。 　　三、合同解除异议的处理方法 　　（一）、合同当事人都可以提起确认之诉 　　根据《合同法》第96条第1款的规定，被通知解除的一方当事人，对合同解除存在异议时，有权对解除行为的效力提起确认之诉。至于通知解除方是否享有提起该等确认之诉的权利，《合同法》未置可否。 　　考虑到若异议方怠于提起确认之诉，合同效力将长期处于不稳定和不确定的状态，通知解除的一方的合法权益也会受到损害。为此，《民法典》第565条第1款规定，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力，即合同各方当事人均可对解除行为的效力提起确认之诉。 　　（二）、异议期是否还适用？ 　　为避免合同效力长期处于不稳定状态，除规定合同当事人可以提起确认之诉外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称为“《合同法解释二》”）第24条还规定了当事人提起确认之诉应符合异议期的要求。具体为，当事人应在约定的异议期内向法院起诉；当事人没有约定异议期的，当事人应在解除合同通知到达之日起三个月以内向法院起诉。 　　值得注意的是《合同法解释二》目前未被废止，仍具有效力。《民法典》生效后，《合同法》被废止，但上述司法解释关于异议期的规定仍然可以适用。 　　另一方面，《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[一]》也肯定了《合同法司法解释二》第24条的适用价值，表示通过规定异议期间，可以有效防止异议权的滥用。基于此，我们认为异议期在《民法典》框架下仍可适用。 　　四、结合《民法典》案例对合同解除时间效力的适用 　　北京一中院近期首次适用《中华人民共和国民法典》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》中关于合同解除时间的相关规定，依法审理一起房屋租赁合同二审案件，明晰了合同解除时间确立的规则。 　　案情简介：东山公司因自身业务发展需要，承租了银石公司位于郊区的一套水库房屋。双方在《租赁合同》中明确约定：租赁期限自2009年6月1日至2029年5月31日，租金前五年为每年60万元，每五年增加10万元，最后五年为90万元。此外，双方还约定了违约责任，即承租方逾期60天仍未交纳当年租赁费及违约金的，出租方有权追究承租方违约造成的各项经济损失。合同签订后，银石公司依约交付了水库房屋，东山公司按照约定支付房屋租金。然而自2013年开始，东山公司因为自身业务经营等原因开始拖欠租金，直到2017年6月才补交了部分租金。根据银行流水显示，东山公司欠付租金达到280万元。银石公司将东山公司诉至法院，主张东山公司长期拖欠租金，已经违反《租赁合同》的约定，银石公司有权解除合同，并要求东山公司支付租金、违约金和占有使用费，同时将涉诉场地房屋腾退返还给原告。东山公司则辩称，根据《租赁合同》中约定，若东山公司逾期60天仍未交纳当年租赁费及违约金，本合同立即终止。东山公司逾期未交付租金达60天，按照合同相关约定，本租赁合同已经终止，因此双方权利义务关系已经消灭。另外，东山公司此前已交纳了100万元保证金，应当折抵相关费用。法院认为：一审法院认为，东山公司欠付租金已构成违约，银石公司有权解除《租赁合同》，东山公司亦应当向银石公司支付欠付租金。一审法院判决解除银石公司和东山公司签订的《租赁合同》，东山公司向银石公司支付租金280万元，并另行支付占有使用费。东山公司向银石公司支付违约金4万元。东山公司不服一审判决，向北京一中院提出上诉。北京一中院二审审理后认为，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。根据《民法典》的规定，当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼的方式依法主张解除合同，人民法院确认该主张的，合同自起诉状副本送达对方时解除。东山公司违反《租赁合同》的约定，长期拖欠租金，银石公司在未通知东山公司解除合同的情况下，直接起诉要求解除其与东山公司之间的《租赁合同》，东山公司于2020年7月15日收到起诉状副本，《租赁合同》应于2020年7月15日解除。一审法院未明确合同解除的时间有误，北京一中院予以纠正。此外，关于东山公司所述的100万元保证金已实际用于折抵前期欠付的租金，其应当支付尚未支付的租金。同时，因北京市新冠肺炎的发生对经营活动造成了影响，对北京市采取一级、二级疫情防控措施期间的租金予以酌情降低，故二审法院最终改判东山公司向银石公司支付租金276万元，对支付占有使用费和违约金的判项予以维持。 　　2020年5月28日，全国人大表决通过《中华人民共和国民法典》，我国正式进入了民法典时代。法律规范须借助概念而表述，但其生命力则在司法适用。合同是一个静态与动态兼具的法律现象。所谓静态，是指双方当事人通过合同成立了稳定的合同法律关系，合同内容对双方当事人都具有约束效力；所谓动态，是指合同的成立、生效、履行、终止等阶段构成一个动态过程，它们环环相扣、密切联系。合同的解除与终止是合同动态过程中最后一个环节，是合同“生命的终结”。对比原《合同法》与《民法典》实施后对合同的解除变化，对真正理解运营《民法典》具有重要意义。 　　参考资料： 　　1.微信公号《法务之家》：作者：张宏宇，北京市第一中级人民法院 　　2.《民法典合同编理解与适用》（一），最高人民法院民法典贯彻事实工作领导小组 　　3.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 　　4.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》 　　5.2019年11月，《全国法院民商事审判工作会议纪要》 　　6.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》 　　7.《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[一]》

　　张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案 　　法条链接：《著作权法》第二条：中国公民、法人或者其他非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。 　　外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。 　　外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。 　　未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。 　　案情：原告张晓燕诉称，其于1999年12月开始改编创作《高原骑兵连》剧本，2000年8月根据该剧本筹拍20集电视连续剧《高原骑兵连》（以下将该剧本及其电视剧简称“张剧”），2000年12月该剧摄制完成，张晓燕系该剧著作权人。被告雷献和作为《高原骑兵连》的名誉制片人参与了该剧的摄制。被告雷献和作为第一编剧和制片人、被告赵琪作为第二编剧拍摄了电视剧《最后的骑兵》（以下将该电视剧及其剧本简称“雷剧”）。2009年7月1日，张晓燕从被告山东爱书人音像图书有限公司购得《最后的骑兵》DVD光盘，发现与“张剧”有很多雷同之处，主要人物关系、故事情节及其他方面相同或近似，“雷剧”对“张剧”剧本及电视剧构成侵权。故请求法院判令：三被告停止侵权，雷献和在《齐鲁晚报》上公开发表致歉声明并赔偿张晓燕剧本稿酬损失、剧本出版发行及改编费损失共计80万元。 　　被告雷献和辩称：“张剧”剧本根据张冠林的长篇小说《雪域河源》改编而成，“雷剧”最初由雷献和根据师永刚的长篇小说《天苍茫》改编，后由赵琪参照其小说《骑马挎枪走天涯》重写剧本定稿。2000年上半年，张晓燕找到雷献和，提出合拍反映骑兵生活的电视剧。雷献和向张晓燕介绍了改编《天苍茫》的情况，建议合拍，张晓燕未同意。2000年8月，雷献和与张晓燕签订了合作协议，约定拍摄制作由张晓燕负责，雷献和负责军事保障，不参与艺术创作，雷献和没有看到张晓燕的剧本。“雷剧”和“张剧”创作播出的时间不同，“雷剧”不可能影响“张剧”的发行播出。 　　法院判决：山东省济南市中级人民法院于2011年7月13日作出(2010)济民三初字第84号民事判决：驳回张晓燕的全部诉讼请求。张晓燕不服，提起上诉，山东省高级人民法院于2012年6月14日作出（2011）鲁民三终字第194号民事判决：驳回上诉，维持原判。张晓燕不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查，于2014年11月28日作出（2013）民申字第1049号民事裁定：驳回张晓燕的再审申请。 　　案件焦点：本案的争议焦点是“雷剧”的剧本及电视剧是否侵害“张剧”的剧本及电视剧的著作权。 　　判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品的作者是否“接触”过要求保护的权利人作品、被诉侵权作品与权利人的作品之间是否构成“实质相似”两个方面进行判断。本案各方当事人对雷献和接触“张剧”剧本及电视剧并无争议，本案的核心问题在于两部作品是否构成实质相似。整体而言，“雷剧”与“张剧”具体情节展开不同、描写的侧重点不同、主人公性格不同、结尾不同，二者相同、相似的故事情节在“雷剧”中所占比例极低，且在整个故事情节中处于次要位置，不构成“雷剧”中的主要部分，不会导致读者和观众对两部作品产生相同、相似的欣赏体验，不能得出两部作品实质相似的结论。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权”的规定，“雷剧”与“张剧”属于由不同作者就同一题材创作的作品，两剧都有独创性，各自享有独立著作权。 　　知识小结：我国《著作权法》所保护的是作品中作者具有独创性的表达，即思想或情感的表现形式，不包括作品中所反映的思想或情感本身。这里指的思想，包括对物质存在、客观事实、人类情感、思维方法的认识，是被描述、被表现的对象，属于主观范畴。《著作权法》保护的表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属于受《著作权法》保护的表达，但创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景或表达唯一或有限则被排除在《著作权法》的保护范围之外。 　　河南中冶律师事务所 　　中冶知识产权团队 　　初稿：庄珊珊 　　审核:张彦立 　　中冶知识产权团队 　　河南中冶律师事务所是原国家工商行政管理总局商标局认可的“指定商标代理机构”，具有商标申请等资质；洛阳市中级人民法院知识产权纠纷案件调解单位、洛阳市律师协会知识产权与财税委员会会长单位、洛阳市法学会知识产权研究会会长单位。最早涉足知识产权法律服务，并组建了知识产权部门和专业律师团队，现有8名知识产权执业律师，专注于专利、商标、著作权、商业秘密及反不正当竞争领域等诉讼和非诉讼业务；曾成功代理过涉外商标“西门子”“博世”、驰名商标“永和豆浆”“飞雕”、餐饮连锁店商标“炉鱼”等侵犯注册商标权纠纷案件；涉及驰名商标“双汇”、著名商标“春都”“王中王”、婚纱摄影连锁店商标“蒙娜丽莎”等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案件；侵犯发明、实用新型、外观设计专利权纠纷案件；侵犯美术作品、文字作品等版权纠纷案件。河南中冶律师事务所知识产权律师团队，专注于知识产权法律业务，法律专业功底扎实，庭审实战经验丰富，成功代理多起知识产权侵权纠纷案件，致力于为企业及个人提供知识产权法律风险防范、法律知识培训讲座、知识产权战略导航、侵权诉讼代理等业务。

　　2021年6月4日下午，中共河南中冶律师事务所支部委员会在本所党员会议室召开了支部委员会会议，支部委员会委员会议选任张欢欢同志为支部委员会文体委员，支部委员会议由支部委员会书记付景新同志主持，取得圆满成功。 　　支部委员会议主要议程如下： 　　1.唱红歌 　　2.回顾党史学习教育，检查备查资料 　　3.下一步的党史学习计划 　　4.选任文体委员 　　5.看党史题材电影 　　中共河南中冶律师事务所支部委员会书记付景新发表讲话 　　本次支部委员会议在开会前一同唱红歌，怀党心，大会回顾了党史学习教育中出现的漏洞和错误，并制定了下一步的党史学习计划，讨论任选党员张欢欢同志为支部委员会文体委员与下一步党员学习红色精神的计划章程。 　　中共河南中冶律师事务所支部委员会支部书记付景新同志、委员邓玉中同志、郭冬冬同志、刘保国同志、党员李孟祖同志、张欢欢同志讨论、审议、通过各类事项。 　　中国河南中冶律师事务所支部委员会会议结束后，大会成员观看党史题材电影，并在观看电影后均表示自己对党史学习教育重视的认可与发言。

　　为深入推进党史学习教育及律师行业突出问题专项治理工作有效开展，落实“我为群众办实事”，河南中冶律师事务所律师结合自身工作实际，开展法律服务进社区宣传活动，积极提供法律服务，坚持执业为民，履行社会责任。 　　5月19日河南中冶律师事务所党支部书记付景新律师组织带领刘保国、宁思远两位律师积极组织开展了本次位于世府名邸社区“我为群众办实事法律服务进社区”宣传活动，指导民众向对自己的不法侵害进行违法维护自身合法权益的渠道进行了耐心的指导。 　　为进一步增强广大居民的法律意识，为社区居民提供专业的法律咨询，帮助社区居民维护合法权益，以实践、践行服务民众的想法，本所的刘保国律师亲自前往居民住所对于居民遇到的不法侵害进行指导性解答。 　　本次“我为群众办实事法律服务进社区”宣传活动开展十分成功，社区民众对于本所到社区开展的我为群众办实事十分满意，对民众解答了很多现实中遇到的难题、困难。

　　本次学习党史知识竞赛，本所的律师也是跃跃欲试，经过精心挑选后，最终人选决定由河南中冶律师事务所的支部党委书记付景新带队，一名领队刘保国党员律师，三名队员分别是武阳阳律师、张海钰实习律师、师阳凯实习律师，即表现对党史知识竞赛的重视，又可以让两位新人参加到热烈的学习党史活动当中。 　　（图中人物从左到右分别为：武阳阳、师阳凯、付景新、刘保国、张海钰。） 　　几人竞赛还未开始时已经早早的到达了会场当中，两位新人律师期待着给自己的人生画下一笔浓重的红色。 　　在比赛现场，参加答题的三名队员都对答如流，一题没有错过、一题没有错失，现场也是高手如云，各所的律师们也是竭尽全力，整场比赛下来众名队员也是收获良多，并且期待着下一次的党史知识学习竞赛，既是学习也是收获。 　　（此图为河南中冶律师事务所参加党史学习知识竞赛颁发的荣誉证书） 　　党史学习知识竞赛的四位参赛者也每人获得了一本荣誉证书，对参赛者而言是动力也是鼓励，支持着他们向着党向着希望前行。

　　一、实用性 　　《专利法》第22条第1款，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。并在《专利审查指南》（2021）对实用性的定义作了进一步说明，概括来说对于实用性要求：1、发明方案能够实现；2、发明效果达到实用效果；3、发明具有积极效果。 　　具体来说，首先对于方案的可实现性，要求方案能够实施，产生申请人所披露的效果（用途）。 　　其次，仅达到方案能够实施，产生申请人所披露的效果（用途），并不当然符合实用性的要求。有些方案的实施可能仅仅在纯粹的科学研究领域有意义，并不能给社会公众带来直接的功用，专利审查指南在解释实用性时在能够制造或者使用前，增加了“在产业上”的限定条件，随后能够在产业上应用成了审查员衡量实用性是否达标的一个标准，但其实所谓的产业也比较宽泛，几乎包含了所有的技术领域，因此能够在产业上制造或者使用这一标准依然很模糊。目前来看，单纯科学研究意义上的价值并不被认为是专利法上的实用性，即便一项发明具备所谓的市场价值，也不一定就满足了专利法上的实用性要求。但发现一种新的中间物或者是一些基础研究成果，对推动化学学科的发展确实具有重要意义，因此是否应当许可发明人在即使不能指出最终产物的实用性情况下对中间产物申请专利，仍有待商榷。 　　第三是有积极效果。这里所说的积极效果应视为一种价值判断，要求发明的实施会给社会带来正面效果。当然，对发明进行价值判断，可能会与之前的客体审查环节，对于违法和违反公序良俗的发明的审查发生部分重叠。 　　二、实用性审查 　　通常对于一项发明三性的审查是按照先审查实用性，再审查新颖性和创造性的顺序。但新颖性、实用性及创造性的审查顺序，是从节约审查资源的角度出发进行的安排，他们三者之间彼此独立，评价顺序如何都不具有什么逻辑上的不当。 　　《专利审查指南》规定了6类无实用性情形，包括1.无再现性，再现性是指所属技术领域的技术人员，根据公开的技术内容能够重复实施专利申请中为解决技术问题所采用的技术方案，这种重复实施不得依赖任何随机的因素，并且实施结果应该是相同的。当然，成品率低与不具有再现性是有本质区别的。2.违背自然规律，例如违背能量守恒定律的永动机类型的发明。（后附案例）3.利用独一无二的自然条件的产品。4.人体或者动物体的非治疗目的的外科手术方法，由于是以有生命的人或动物为实施对象，无法在产业上使用，因此不具备实用性。5.测量人体或者动物体在极限情况下的生理参数的方法。6.无积极效果，明显无益、脱离社会需要的发明或者实用新型专利申请的技术方案，不具备实用性。 　　申请人没有充分公开一项技术方案，自然会导致该技术方案无法实现或者无法具有申请人所宣称的效果，即没有实用性，但这是否意味着所有的未充分公开的申请都可以按没有实用性来驳回？个人认为，充分公开与实用性不应当直接等价。那么没有充分公开的发明，是否可以通过其他补充实验材料证明其实用性或者效果存在呢？（瘤静注射剂的制作方法，专利复审委员会以未充分公开为由宣告专利无效，法院维持） 　　三、药物发明的实用性以及基因序列的实用性 　　药物类技术方案的可行性很难进行理论预测，从而导致实用性证据是否可靠有一定的不确定性，实践中也经常引发争议，此外没能揭示某一技术方案所产生的化合物的任何用途，是否可以作为被驳回的理由也存在极大争议，由于个人资历尚浅，在此就不再过多论述。 　　此处所说的基因序列，是指那些已经脱离自然状态，被分离出来的基因序列或者DNA片段。国内法将其视为人工提取物或制造物，它在满足条件时也是可以获得专利保护的客体。 　　四、研究工具的实用性与专利保护 　　专利法通过否定实用性来拒绝对研究工具授予专利权的主要考虑是，研究工具在科研中起着非常重要的基础作用，对其进行专利保护，有妨碍技术进步的嫌疑。此外，也是为了避免公众对基础研究过于热衷，对其授予专利权也可能导致人们很难充分利用一些具有重要价值的科学发现，从而妨碍社会的科技进步。 　　五、实用性标准 　　在生物基因、计算机程序等领域，专利法对于实用性的解释有着至关重要的作用。 　　实用性标准较低，基础的发明过早的被垄断，发明离真正的商业产品的距离就越远。 　　当然，实用性标准偏高也不合适。比如对于药物类发明而言，如果要求必须完成临床试验才能申请专利，则会有更多发明人认为获得专利保护的可能性大大降低而放弃，成本的提升甚至会使发明在商业化过程中让投资商望而却步，反而会延缓技术的进步。 　　专利法上理想的实用性标准应该是利用有限资源实现技术研发收益的最大化。 　　附（摘自《知识产权经典案例评析》） 　　一种名称为“电能辅助势能转化成机械的一种节能装置”的实用新型发明 　　2015年5月12日，国家知识产权局驳回了本专利申请。 　　2015年12月24日，被告专利复审委员会以本申请所述不符合《专利法》第二十二条第四款规定的实用性为由，维持了国家知识产权局的驳回决定。 　　技术原理：本申请权利要求1为“重力势能转化成机械能的一种节能装置，电动夹紧轮推挤水囊由原始长方形变成三角形，在浮叶门协同作用下，囊内水移动，维系轮体在转动中的偏重，重力势能转化成机械能动能，该装置是安装在机架（1）上，可以上下周转的轮体，其特征是：它的外周是个大水囊（2），囊腔内设隔门-浮叶门（7），囊腔外的两侧装有两排可活动的、有挂钩的肋板（8），在轮体上部的脱钩装置支架（6）上装脱钩装置——脱钩压轮（22）解构装置（21），轮体的一侧机架（1）上装缩紧装置-电动夹紧轮（10），制动装置手轮装在机架（1）上的适当位置。” 　　原告诉称：专利复审委员会在驳回复审决定书中未考虑本申请装置中“重达2000斤的偏重位段”，且在装置运转过程中，该偏重位段的重心发生了改变，使重力势能转化为了动能，而装置中的夹紧轮系被动转动，无须消耗电能，故本申请未违反能量守恒定律，且能够产生积极效果，符合《专利法》第二十二条第四款有关实用性的规定。 　　被告专利复审委员会辩称：本申请设想的工作过程为通过外界电能驱动电动夹紧轮，迫使水囊内液流动而出现所谓的偏重现象，进而产生旋转力矩使得装置持续旋转运动，产生大于输入电能的机械能。但重力势能只有在中心高度改变的时候才能转化为动能，重心位置高度保持不变时，重力势能保持不变。对于本申请所述的装置整体而言，其重心高度并未改变，故重力势能不能转化为动能。本申请“同一时间内输出的能量远比消耗的电量大得多”，显然违背了能量守恒定律，不符合《专利法》第二十二条第四款规定的实用性。 　　裁决结果：一审：驳回原告申诉请求，该案一审生效。 　　裁判理由：满足实用性要求的技术方案不能违背自然规律且应具有再现性。本申请请求保护的技术方案违反了自然规律，既不能实现，亦无法产生积极效果。被诉决定关于本申请不具备《专利法》第二十二条第四款规定的实用性的认定并无不当。 　　河南中冶律师事务所 　　中冶知识产权团队 　　初稿：李世琦 　　审核：张彦立 　　中冶知识产权团队 　　河南中冶律师事务所是原国家工商行政管理总局商标局认可的“指定商标代理机构”，具有商标申请等资质；洛阳市中级人民法院知识产权纠纷案件调解单位、洛阳市律师协会知识产权与财税委员会会长单位、洛阳市法学会知识产权研究会会长单位。最早涉足知识产权法律服务，并组建了知识产权部门和专业律师团队，现有8名知识产权执业律师，专注于专利、商标、著作权、商业秘密及反不正当竞争领域等诉讼和非诉讼业务；曾成功代理过涉外商标“西门子”“博世”、驰名商标“永和豆浆”“飞雕”、餐饮连锁店商标“炉鱼”等侵犯注册商标权纠纷案件；涉及驰名商标“双汇”、著名商标“春都”“王中王”、婚纱摄影连锁店商标“蒙娜丽莎”等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案件；侵犯发明、实用新型、外观设计专利权纠纷案件；侵犯美术作品、文字作品等版权纠纷案件。 　　河南中冶律师事务所知识产权律师团队，专注于知识产权法律业务，法律专业功底扎实，庭审实战经验丰富，成功代理多起知识产权侵权纠纷案件，致力于为企业及个人提供知识产权法律风险防范、法律知识培训讲座、知识产权战略导航、侵权诉讼代理等业务。

　　一项智力成果要想获得专利法保护，就必须满足专利法所规定的一系列条件。我国《专利法》第二条对专利法的保护客体有一个相对明确的定义：发明是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。在实务中，专利局和法院要求一项发明应当利用“自然规律”“自然力”或“技术手段”，解决技术问题，产生技术效果。《专利审查指南》（2010）指出：技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。 　　一、发明的技术性判断 　　智力成果是无穷尽的，但专利法上对保护客体范围的法律语言的表达却是捉襟见肘的，无论是概括性的定义还是各种具体的例外或排除，在操作层面的边界都显得模糊不清。所以有些时候在分析专利法的保护客体范围时，我们就不得不采取一种平衡的态度：一方面必须尊重概括性语言所具有的开放性，另一方面也要避免专利保护客体的无限制扩张。但就目前为止，在判断一项发明是否是在解决技术问题或是具有技术效果时，仍不能避免要依赖从无数个案中逐步积累起来的经验或直觉，比如在实务中法院就大多采用类比的方法将专利法的保护客体延伸到新出现的技术方案。 　　二、科学发现 　　“发现是对自然界存在的作用机理、事物特点或现象的揭示；发明则是应用这些知识以满足社会需要”。现在通常认为科学发现包括：自然物质、自然现象、科学规律等。科学发现不能获得专利保护，已经作为一种公理而被接受。对于科学发现为什么被专利法排除，目前为止有以下几种解释：首先，专利法区别对待“发现”和“发明”，很大程度上是观念性的，因为人们普遍认为科学发现所揭示的现象是自然世界本来就存在的；其次，专利法将科学发现排除，可能是出于政策性的考虑，科学发现作为基础研究的一部分，对科技进步有着非常重要的影响，如果对于这些发现授予专利权，会过度地妨碍技术进步；最后，专利法不保护科学发现，还可能是因为对发现进行保护，不具有操作性，因为如果保护现有的自然物质，可能会导致专利权和自然物质的所有权发生冲突。 　　1、生物技术 　　我国《专利法》第25条明确将动物植物品种排除出专利法的保护范围，对于植物新品种通过特殊立法——《植物新品种保护条例》来获取保护，但动物新品种却没有特殊立法来保护。专利法之所以将动植物排除出保护范围，原因可能是因为动植物类发明与一般意义上的客体不同，并且专利法有书面描述要求，而这个要求动植物发明人比较难以满足。 　　2、科学发现的保护：发现权 　　发现权就是公民发现未知的事物，由此而依法取得的权利。发现权的效力范围：对发现者在某一领域内享有的法律所认可的权利。对于专利法不保护的科学发现，可以通过发现权进行保护，但截至目前为止发现权制度仍不完善，存在很多空白，比较典型的就是关于秦始皇兵马俑的发现权争议。 　　法院认为法律意义上的发现，是指科学发现，与日常生活中所说的发现内涵和意义截然不同，所以对于实际生活中的很多发现权有关的案件，法院都以缺乏“新颖性”而对其诉讼请求不予支持。 　　三、智力活动规则 　　智力活动规则无法获得专利保护众所周知，但是如何判断一项发明是智力活动规则还是可保护的技术方案，这是让立法者头疼的一个问题，究其原因，有以下几个方面：一是关于智力活动规则的概念比较模糊，二是立法目的不明确，三是许多智力活动规则与物理步骤结合，从整体上很难与专利法意义上的保护客体相区分。 　　1、排除智力活动规则的原因 　　《专利审查指南》对于智力活动规则的排除有较详细的说明，认为智力活动是抽象的结果或者作为媒介间接的作用于自然产生结果。 　　智力活动规则即思维规则或抽象思想，这是科学研究的基本知识，在社会生活中有很广泛的应用范围，是开展后续工作的基础，如果被垄断，将导致后续发明成本的大幅度提升；人的思想有很大的主观性，如果一项发明有很大的主观性，它则不能实现专利法所要求的充分公开；社会普遍认为人类思想领域是自由开放的，就连最严厉的刑法也无法对人们的思想进行要求，法律充分保护人们思想的自由，排除智力活动规则也是为了防止专利权人利用专利法来禁止他人的思想。以上可能就是专利法将智力活动规则排除的原因。 　　2、计算程序 　　《专利审查指南》将“计算机程序本身”排除出专利法的客体范围，但专利法条文中并没有明确规定。目前我国普遍接受的是只有将计算机程序与传统设备或者工艺相结合，才可能获得专利授权。我国法院在多数情况下会直接引用指南来作为专利行政诉讼案件的判案依据，这有一定的好处，但也存在着很大的弊端，比如会降低通过司法来改变专利法的积极性，从而减慢我国专利法的完善速度。 　　目前我国审查员在审查实践中一般会采用比较死板的方法来判断是不是计算程序，从而得出比较片面的结果。这说明我国计算机程序的专利保护依然处于一种模糊的境地，仍需我国立法者不断探索发现。 　　河南中冶律师事务所 　　中冶知识产权团队 　　初稿：宁思远 　　审核：张彦立 　　中冶知识产权团队 　　河南中冶律师事务所是原国家工商行政管理总局商标局认可的“指定商标代理机构”，具有商标申请等资质；洛阳市中级人民法院知识产权纠纷案件调解单位、洛阳市律师协会知识产权与财税委员会会长单位、洛阳市法学会知识产权研究会会长单位。最早涉足知识产权法律服务，并组建了知识产权部门和专业律师团队，现有8名知识产权执业律师，专注于专利、商标、著作权、商业秘密及反不正当竞争领域等诉讼和非诉讼业务；曾成功代理过涉外商标“西门子”“博世”、驰名商标“永和豆浆”“飞雕”、餐饮连锁店商标“炉鱼”等侵犯注册商标权纠纷案件；涉及驰名商标“双汇”、著名商标“春都”“王中王”、婚纱摄影连锁店商标“蒙娜丽莎”等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案件；侵犯发明、实用新型、外观设计专利权纠纷案件；侵犯美术作品、文字作品等版权纠纷案件。 　　河南中冶律师事务所知识产权律师团队，专注于知识产权法律业务，法律专业功底扎实，庭审实战经验丰富，成功代理多起知识产权侵权纠纷案件，致力于为企业及个人提供知识产权法律风险防范、法律知识培训讲座、知识产权战略导航、侵权诉讼代理等业务。

　　法条链接：《著作权法》第十八条：自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者非法人组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人组织享有，法人或者非法人组织可以给予作者奖励： 　　（一）主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作，并由法人或者非法人组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等职务作品； 　　（二）报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品； 　　（三）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品。 　　案情：《中国戏曲脸谱》一书使用了京剧脸谱绘画大师汪鑫福所绘的177幅京剧脸谱，汪鑫福的外孙季成将中国艺术研究院、九州出版社、北京世纪高教书店诉至法院。汪鑫福自上世纪20年代起至90年代去世时陆续创作了大量京剧脸谱，相当部分都收藏在艺术研究院陈列室中。上世纪50年代时，汪鑫福曾在艺术研究院前身戏曲改进局工作。2000年1月，经北京森淼圆文化传播有限公司组织联系，由艺术研究院提供图片和文字，九州出版社提供书号出版了《中国戏曲脸谱》一书，该书中使用了汪鑫福绘制并收藏在陈列室中的177幅京剧脸谱，但没有为汪鑫福署名。季成作为汪鑫福的外孙，自其母亲去世后即为脸谱的继承人。季成于2010年初发现《中国戏曲脸谱》一书，并于2010年8月从北京世纪高教书店购买到该书，故起诉要求三被告停止侵权、向其赔礼道歉、赔偿经济损失53.1万元、精神损害抚慰金1万元及合理费用3万元。 　　争议焦点分析：诉讼中，双方争议焦点主要集中在涉案脸谱的性质上，季成表示涉案脸谱脸谱为汪鑫福个人作品，而艺术研究院坚持认为涉案脸谱完成于上世纪50年代，为著作权归属于该研究院的职务作品。法院经审理认为，双方均认可汪鑫福一生绘制了大量京剧脸谱，而涉案脸谱没有专门标识或特征体现出绘制时间，故无证据证明涉案脸谱的时间完成时间。不排除部分涉案脸谱完成时我国尚未颁布实施著作权法，但汪鑫福去世以及《中国戏曲脸谱》一书出版时， 　　我国已于1991年6月1日起施行著作权法，那么在使用他人作品时，就应当尊重法律规定的赋予著作权人的权利，除非有合法理由排除或限制著作权人权利。 　　法院判决：艺术研究院未经季成许可亦未支付报酬，将涉案脸谱收录入《中国戏曲脸谱》中，九州出版社未尽到著作权审查义务出版《中国戏曲脸谱》一书的行为侵犯了季成因继承而取得的涉案脸谱的复制权等著作财产权。北京世纪书店销售的《中国戏曲脸谱》一书有合法来源，应当承担停止销售的责任。最后，北京海淀法院判决三被告停止侵权、中国艺术研究院和九州出版社赔偿季成经济损失35400元及合理费用1万元。宣判后，双方当事人均未明确表示是否上诉。 　　知识小结：一、我国《著作权法》规定了两类职务作品，一类是著作权由作者享有，但单位有权在其业务范围内优先使用，另一类是作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有。二、涉案脸谱属于美术作品，原件所有权的转移不视为作品著作权的转移。艺术研究院的矛盾解释混淆了作品原件所有权人与著作权人所享有权利的区别，美术作品原件所有权人在享有作品原件所有权的同时，享有该作品著作权中的展览权，但不享有该作品的其他著作权，也不得损害著作权人所享有的其他著作权。 　　河南中冶律师事务所 　　中冶知识产权团队 　　初稿：庄珊珊 　　审核：张彦立 　　中冶知识产权团队 　　河南中冶律师事务所是原国家工商行政管理总局商标局认可的“指定商标代理机构”，具有商标申请等资质；洛阳市中级人民法院知识产权纠纷案件调解单位、洛阳市律师协会知识产权与财税委员会会长单位、洛阳市法学会知识产权研究会会长单位。最早涉足知识产权法律服务，并组建了知识产权部门和专业律师团队，现有8名知识产权执业律师，专注于专利、商标、著作权、商业秘密及反不正当竞争领域等诉讼和非诉讼业务；曾成功代理过涉外商标“西门子”“博世”、驰名商标“永和豆浆”“飞雕”、餐饮连锁店商标“炉鱼”等侵犯注册商标权纠纷案件；涉及驰名商标“双汇”、著名商标“春都”“王中王”、婚纱摄影连锁店商标“蒙娜丽莎”等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案件；侵犯发明、实用新型、外观设计专利权纠纷案件；侵犯美术作品、文字作品等版权纠纷案件。 　　河南中冶律师事务所知识产权律师团队，专注于知识产权法律业务，法律专业功底扎实，庭审实战经验丰富，成功代理多起知识产权侵权纠纷案件，致力于为企业及个人提供知识产权法律风险防范、法律知识培训讲座、知识产权战略导航、侵权诉讼代理等业务。

　　夫妻双方在离婚时，无论是诉讼离婚还是协议离婚，离婚协议都是必不可少的一部分，而子女的抚养问题都是有孩儿夫妇的离婚协议中必然存在且矛盾深重的组成部分。 　　对于夫妻双方离婚时约定由一方直接抚养子女，另一方给付抚养费，同时有约定了一方如果不按时支付抚养费需要支付相应的违约金，那么如果一方的确未按照协议要求支付抚养费，是否应当按照协议约定承担违约金呢？ 　　关于该问题的探讨，由于争议非常大，所以一直从未停歇，现今主流上主要有两种对立的观点。第一种观点认为：夫妻双方离婚时签订抚养费给付协议，是为了督促不直接抚养子女一方履行抚养义务的一种表现方式，抚养费的约定系对子女专属的费用支付，是一种基于身份关系成立的协议。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十四条规定：【合同的定义及身份关系协议的法律适用】合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。也就是说，在合同领域个人自治方面可以得到极度的发挥，可以由协议自由约定，但是关于身份关系的协议，类似婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议的意思自治显然应当受到适当的规范，因此夫妻双方离婚时成立的抚养协议应符合婚姻编中对于该部分的法律规定，而非合同编中的内容。父母一方未按照协议约定支付抚养费，即是该方并未履行法定的抚养义务，父母一方有能力支付抚养费而并未支付的，情节恶劣的将被追究刑事责任，但并不存在违约责任，也必然不存在违约金的支付。 　　第二种观点是，抚养未成年子女是为人父母的责任和义务，父母双方基于自愿签订抚养协议支付抚养费，约定的违约条款旨在更好更优质的保障未成年子女的健康成长，法院支持违约金的支付明显有利于未成年人一方。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十四条规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。该规定主要指单纯身份关系中有关于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，对于涉及身份关系的财产协议，并不完全排斥合同编的适用，属于合同法律的调整范围，但是婚姻法律的有关规定应当优先适用，婚姻法律没有相关规定时才适用合同编的相关规定。 　　综其所有，抚养子女，支付抚养费都是为人父母的义务，无外乎任何理由的履行义务，即使在除去违约条款的约定，履行抚养义务也是应该的。