在司法实践中，常有债权人在诉讼程序中未起诉债务人的配偶，法院亦未判决债务人的配偶承担责任的情况下，债权人在执行程序中，以案件所涉债务系夫妻双方共同债务为由，申请追加债务人的配偶为被执行人。对于此，按照我国现行法律、司法解释的规定，参考相关司法案例，可知司法观点是持否定态度的，即在执行程序中，不得直接追加债务人的配偶为被执行人，应严格依据法律和司法解释明确规定的追加范围。 　　在执行程序中之所以不能直接追加配偶一方为被执行人，主要理由为： 　　1、是否系夫妻关系存续期间的夫妻共同财产、共同债务的认定，应通过诉讼程序审查认定，在执行程序中不宜认定债务性质。 　　我国民事诉讼实行“审执分离”，审判程序是执行程序的前提和基础，执行程序是审判程序的继续和完成。民事责任主体及责任具体内容的确定应当通过诉讼或仲裁程序解决。法院通过审判，用调解或判决的形式确定当事人之间争议的权利义务关系；而执行程序则实现审判程序确定的权利义务关系。确定法院生效判决确定的债务是否为夫妻共同债务涉及到对当事人权利义务的实体确认，法院在认定债务是否属于夫妻共同债务时仍需进行实质审查，严格遵循共债共签原则，针对夫妻婚姻状况、债务是否用于夫妻共同生活、共同经营等关键事实进行分析，从而作出该债务是否属于共同债务的裁判，应通过审判程序解决。若夫妻共同债务通过执行程序进行认定，直接追加债务人配偶为被执行人，由生效法律文书列明的被执行人以外的人承担实体责任，则配偶一方将失去通过一审、二审、审判监督程序行使法定权利以维护自身合法权益的机会，此举不仅违反法定主义原则，还严重侵害配偶一方的合法权益。 　　另外，在案外人执行异议之诉中，案涉债务是否系夫妻共同债务也不属于执行异议之诉的审理范围。 　　2、我国现行法律、司法解释中并未规定在执行程序中可以追加被执行人的（原）配偶为被执行人。 　　在《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（2020修正）中，规定了多种追加情形，但未明确规定可以直接追加被执行人的配偶为共同执行人。 　　在《最高人民法院关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》（法〔2016〕401号）中，明确提出：“在执行程序中直接变更、追加被执行人的，应严格限定于法律、司法解释明确规定的情形。各级人民法院应严格依照即将施行的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，避免随意扩大变更、追加范围。” 　　在《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》（法〔2017〕48号）中明确提出：“保障未具名举债夫妻一方的诉讼权利。在审理以夫妻一方名义举债的案件中，原则上应当传唤夫妻双方本人和案件其他当事人本人到庭；需要证人出庭作证的，除法定事由外，应当通知证人出庭作证。在庭审中，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，要求有关当事人和证人签署保证书，以保证当事人陈述和证人证言的真实性。未具名举债一方不能提供证据，但能够提供证据线索的，人民法院应当根据当事人的申请进行调查取证；对伪造、隐藏、毁灭证据的要依法予以惩处。未经审判程序，不得要求未举债的夫妻一方承担民事责任。” 　　综上所述，在执行程序中，申请执行人即债权人，不能以案涉债务系夫妻共同债务而直接追加债务人的配偶为被执行人，应当按照生效判决确定的执行依据进行执行，变更、追加被执行人应当遵循法定原则和程序，不得在法律和司法解释规定之外或者未经依法改判的情况下变更、追加被执行人。对于涉及夫妻共同债务的案件，应当严格按照法律的有关规定认定是否属于夫妻共同债务，既要注重保护债权人的合法权益，又要注重保护未共同举债的配偶一方的合法权益，同时要严守法定程序，保障当事人的诉讼权利，如债权人有确凿证据证明生效法律文书确定的夫妻一方的债务为夫妻共同债务或可能存在夫妻双方恶意串通损害债权人利益的，可以提起夫妻共同债务确认之诉，由审判程序认定，而非在执行程序中直接认定。 　　（撰稿人：河南中冶律师事务所婚姻家事财富传承专业部   郭闪闪律师  联系电话：17538582560）

　　关注执行实务，全面提高“执行率”,是中冶“执行团队”的目标，用我们掌握的知识去帮助那些为实现权利而求索的人们!下面，将执行、执行异议及相关的实物操作知识由简到繁、即浅入深做一梳理。（接上期） 　　贰佰柒拾二、执行与破产相关事项？ 　　一、当企业财产不足以清偿债务时，除依申请启动破产程序外，执行法院在征得当事人同意基础上可以启动移送破产的制度，但当事人不同意移送破产或破产法院经审核不受理破产案件的，执行法院仍应继续执行。执行法院清偿财产的先后顺序为：执行费用、优先受偿债权、普通债权(按照财产保全和执行中查封顺序清偿)。 　　二、当无法适用《破产法》的公民或其他组织无法清偿债务时，对于取得执行依据的普通债权人，其可以在执行程序开始后申请参与分配;对于优先债权人，其可以随时加入执行程序主张权利，而无需以取得生效法律文书为前提。关于各方参与分配后的清偿顺序，规定的先后顺序为：执行费用、优先受偿债权、普通债权(原则上按比例受偿)。 　　贰佰柒拾三、刑事案件涉及查封、扣押、冻结及执行的问题？ 　　刑事审判或者执行中，对于侦查机关已经采取的查封、扣押、冻结，人民法院应当在期限届满前及时续行查封;人民法院续行查封、扣押、冻结的顺位与侦查机关查封、扣押、冻结的顺位相同。债权人的优先债权，只要刑事案件不涉及受害人的人身损害赔偿，法院就应当支持其第一顺位的优先受偿权。 　　依据最高院的批复，在刑事审判结束后进入执行阶段，若存在关于涉案财产的优先债权，且已有优先债权的执行法院做出有效生效文书，优先债权的执行法院与刑事审判法院商请是可以进行移送执行的。 　　贰佰柒拾四、对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的救济措施？ 　　对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人有权向该机关申诉或者控告，这种方式下，当事人负有证明被查封财产为合法财产的证明责任。 　　贰佰柒拾五、优先债权执行法院的优势？ 　　优先债权执行法院的生效判决越早进入执行程序，且优先债权执行法院与涉案财产同处一地，一旦产生两地法院协商不一致情况，一般应将涉案财产移送给优先债权执行法院执行。 　　贰佰柒拾六、在被执行人的财产已被分配执行完毕后，提出重新分配？ 　　根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第九十条“在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配”的规定，参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人财产执行终结前提出。故在被执行人的上述财产已被分配执行完毕后，提出重新分配的主张没有法律依据。 　　贰佰柒拾七、被执行人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的条件？ 　　虽然《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》90规定：‘被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。’但是2015年2月4日开始施行的《最高人民法院关于适用的解释>第五百零八条规定：‘被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。’该最新规定已经对申请参与分配的条件作出变更。根据新法优于旧法的原则，另案债权人申请参与分配，只需要满足被执行人的财产不能清偿所有债权这一条件即可。 　　贰佰柒拾八、债权人就抵押财产优先受偿须以债务人丧失或部分丧失清偿能力为前提？ 　　错。 　　根据《物权法》第一百七十九条（《民法典》第三百九十四条）的规定，只要出现债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人可以就抵押财产优先受偿，并不以债务人丧失或部分丧失清偿能力为前提。 　　贰佰柒拾九、在一般保证情形下，只有当债务人没有任何财产可供执行时才可以要求一般保证人承担责任? 　　错。 　　在案件审理期间保证人为被执行人提供保证，承诺在被执行人无财产可供执行或者财产不足清偿债务时承担保证责任的，执行法院对保证人应当适用一般保证的执行规则。在被执行人虽有财产但严重不方便执行时，可以执行保证人在保证责任范围内的财产。 　　在一般保证情形，并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情形下，才可以要求一般保证人承担责任；即使债务人有财产，但只要其财产不方便执行，即可执行一般保证人的财产。——尽管保证人承诺的是在债务人无力承担本案责任时承担债务人所应承担的责任，但由于债务人可供执行的财产，既不经济也不方便时，人民法院可以直接执行一般保证人的财产。 　　《执行规定》第85条规定“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。 　　《中华人民共和国担保法》第十七条第一款及第二款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十一条规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”依据上述规定，在一般保证情形，并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情形下，才可以要求一般保证人承担责任，即使债务人有财产，但只要其财产不方便执行，即可执行一般保证人的财产。 　　参考文献：1、《执行、执行异议与执行异议之诉办案手册》； 　　2、《执行工作指导》

　　关注执行实务，全面提高“执行率”,是中冶“执行团队”的目标，用我们掌握的知识去帮助那些为实现权利而求索的人们!下面，将执行、执行异议及相关的实物操作知识由简到繁、即浅入深做一梳理。（接上期） 　　261、轮候查封债权人如何申请参与分配？ 　　根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条第一款规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效”，《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》规定：“根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条第一款的规定，轮候查封、扣押、冻结自在先查封、扣押、冻结解除时自动生效，故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效率”。根据上述规定，轮候查封仅在先查封已经解除时才发生法律效力，如若首封产法院对查封财产进行全部处分，则轮候查封自始未产生查封效力。 　　根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条规定“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿；”第89条规定：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产；”第90条规定，“在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得了金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配”。另据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第506条的规定，“在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权；”第五百零七条规定：“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。”因此，执行中的参与分配必须同时满足以下条件： 　　第一，多个债权人对被执行人申请强制执行； 　　第二，参与分配申请应当在执行程序开始后且在执行终结之前提出； 　　第三、被执行人已有财产不能清偿所有债权； 　　第四、申请参与分配的债权必须已经生效判决确认； 　　第五、被执行人系非企业法人。 　　262、执行中违约金计算终期争议的程序解决 　　【基本案情】甲与乙股权转让合同纠纷案中，执行依据主要内容为：(1)甲乙签订的股权转让合同有效，各方应当继续履行；(2)甲于本判决生效后10日内，将其持有的丙公司15%股权变更工商登记至乙名下；(3)本判决生效后10日内，甲将其占有的丙公司的公司法人章、财务章、合同专用章、营业执照正副本原件、组织机构代码证原件交予乙管理；(4)甲向乙支付自2009年12月16日至判决生效之日，甲未完成争议地块上房屋拆迁和重新与土地管理部门签订土地出让合同的违约金及至甲完成该两项合同义务之日止的违约金(按乙已付款人民币1.2亿元，每日万分之五计算)。因甲未履行生效法律文书确定的义务，乙向执行法院申请执行。2011年7月14日，执行法院将判决第二项、第三项涉及的丙公司股权和全部印章、证照交付给乙。2011年9月20日，乙以丙公司名义与丁就争议地块拆迁补偿等事宜签订了协议书。2011年11月18日，乙以丙公司、戊公司名义与土地管理部门签订了出让争议地块的补充协议，约定将土地使用权受让方由丙公司调整为戊公司。2012年5月9日，执行法院发还乙3000万元，并对剩余违约金部分中止执行。2016年4月13日，不动产登记机关向丁出具核准注销通知书，对丁争议地块的不动产登记予以注销。甲乙双方就执行依据第四项内容的执行产生争议。执行法院执行机构曾就该执行依据是否明确征求审判部门意见，审判部门认为第四项判决没有问题，如果乙可以证明两项合同义务由乙实际履行而非甲实际履行，那么违约金可以一直计算。【法官会议纪要】生效判决确定被执行人给付违约金的终期为被执行人履行完毕相应合同义务之日，判决生效后，该合同义务的实际履行主体和方式发生了变化的，对于被执行人是否履行完毕以及何时履行完毕合同义务问题，涉及比较复杂的实体争议，可以由当事人协商解决；协商不成的，在执行程序中难以径行认定，宜由当事人通过另行诉讼的方式予以解决。 　　263、网络司法拍卖中拍卖公告发布途径的认定 　　【基本案情】A法院在执行甲银行与乙公司等借款合同纠纷一案中，委托评估机构对乙公司名下土地使用权及房产进行了评估。在乙公司以评估价格过低为由对评估报告提出异议，并由评估机构作出答复后，A法院在网络司法拍卖平台发布拍卖公告，对乙公司名下土地使用权和房产组织拍卖，丙以最高价竞得。A法院出具拍卖裁定，裁定乙公司名下土地使用权及房产相应权利归丙所有，丙可持拍卖裁定到登记机构办理产权过户登记手续等。此后，因乙公司对A法院网络司法拍卖及相关行为提出异议，案经三级法院执行异议、复议和监督程序审查，最终C法院作出执行监督裁定，认为A法院网络司法拍卖公告发布程序不违反法律规定，遂裁定撤销B法院复议裁定，维持A法院异议裁定和拍卖裁定。乙公司不服C法院执行监督裁定，向最高人民法院申请执行监督。【法官会议纪要】《网拍规定》第十二条第一款规定“法定途径”发布，主要考虑股权等特殊财产的拍卖，对此类财产拍卖前，人民法院除通过网络司法拍卖平台发布拍卖公告外，还应通过报纸等“法定途径”发布。如拍卖标的并非股权等特殊财产，则人民法院除通过网络司法拍卖平台发布拍卖公告外，无须同时另行通过报纸等“法定途径”发布。 　　参考文献：1、《执行、执行异议与执行异议之诉办案手册》； 　　2、《执行工作指导》

　　关注执行实务，全面提高“执行率”,是中冶“执行团队”的目标，用我们掌握的知识去帮助那些为实现权利而求索的人们!下面，将执行、执行异议及相关的实物操作知识由简到繁、即浅入深做一梳理。（接上期） 　　贰佰伍拾九、基于变更或追加被执行人提出的执行异议及执行异议之诉案件的审查处理？ 　　一、执行法院变更或追加执行案件被执行人必须具有明确的法律依据或司法解释规定。 　　（1）被申请人或申请人不服执行法院变更、追加裁定或驳回申请裁定不服，符合《变更追加规定》第14条第二款，第17条至第21条规定的情形的，应在裁定中明确告知当事人可自裁定书送达之日起15日内，向执行法院提起执行异议之诉； 　　（2）符合《变更追加规定》中其他情形的，应在裁定明确告知当事人可自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 　　二、申请人、被申请人不服执行法院作出的是否变更或追加被申请人为被执行人的异议裁定，提起执行异议之诉的，应同时具备下列条件： 　　（1）必须是不服执行法院依据《变更追加规定》第14条第二款、第17条至第21条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定； 　　（2）必须经过执行异议审查的前置程序，即执行法院已经作出的执行异议审查裁定且不服的； 　　（3）必须有明确的诉讼请求。申请人提起诉讼的请求应包括：要求变更、追加被申请人（被告）为被执行人并明确其承担责任的范围。被申请人提起的诉讼请求包括：请求不予变更、追加被申请人（原告）为被执行人或请求变更其责任范围； 　　（4）必须有具体的事实和理由； 　　（5）在执行异议裁定书送达之日起15日内提出的。 　　不符合上述条件之一的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 　　三、变更、追加被执行人的异议审查及执行异议之诉期间，不得对被申请人异议范围内的财产进行处分。 　　被申请人仅对责任范围有异议的，可对没有异议的财产进行强制执行。 　　申请人请求继续执行且提供足额有效担保的，可以准许继续执行。 　　四、申请人主张变更或追加被申请人为被执行人的，应对被申请人存在未缴纳或未足额缴纳出资、抽逃出资、未依法出资即转让股权资产混同、经清算及办理注销登记等行为承担举证责任。被申请人否认申请人主张的，应对不应变更或追加其为被执行人等主张承担举证责任。 　　五、《变更追加规定》施行前发生的变更、追加当事人的遗留案件，根据下列情形处理： 　　（1）执行法院已经裁定变更或追加被申请人为被执行人，并在执行裁定中告知当事人提起执行异议之诉，在其提起诉讼后又以执行异议裁定告知救济途径错误为由裁定不予受理或驳回起诉，相关当事人不不服原裁定，执行程序尚未终结的，应通过执行监督程序撤销原裁定，重新做出裁定，告知当事人申请执行复议；执行程序已经终结的，应通过执行监督程序予以审查处理。 　　（2）执行法院已经裁定变更或追加未参加诉讼的被执行人配偶一方为被执行人，并在执行裁定中告知其提起执行异议之诉，但在该配偶一方提起诉讼后又以执行异议裁定错误告知救济途径为由裁定不予受理或驳回起诉，该配偶不服原裁定的，如该配偶名下财产已经执行完毕，应通过执行监督程序进行审查处理；如该配偶名下争议的财产尚未执行完毕的，通过执行监督程序撤销原裁定，告知该配偶按照《民事诉讼法》第234条规定，就执行其名下财产的行为提起案外人异议。 　　（3）执行法院已经作出变更或追加裁定，但在执行裁定中未告知申请人和被申请人救济途径的，根据下列情形分别处理： 　　一是执行法院对申请人或被申请人提出的异议未立案审查，且执行程序尚未终结的，应依法及时立案审查，并依据《变更追加规定》的相应情形作出裁定并告知其救济途径。 　　执行法院既不立案又不作出不予受理裁定的，异议人可以向执行法院的上一级法院提出异议。上一级法院应立异字号案件进行审查，异议成立的，应指执令执行法院在三日内立案审查处理。 　　二是执行法院对申请人或被申请人提出的异议已立案审查并作出执行裁定，但未告知申请人和被申请人救济途径，申请人或被申请人也未就此提出任何异议，执行法院对其采取强制措施后又对变更、追加行为及其承担责任的范围提出执行异议的，不予受理。 　　三是执行法院作出变更或追加裁定后，申请人或被申请人对变更、追加裁定均未提出异议，且所涉案件的执行程序已经终结，相关当事人又以原变更、追加裁定未告知其救济途径为由申请执行监督，请求撤销原追加、变更执行裁定的，原则上不予支持。 　　贰佰陆拾、被执行人的房产已拍卖且过户，但拍卖案款发放给申请执行人前其他债权人提出参与分配的申请，该申请是否属于预期申请？ 　　案例：被执行人甲的房产已经拍卖并过户，但拍卖案款尚未发放。另案债权人乙向执行法院就尚未分配的拍卖案款申请参与分配。执行法院以另案债权人乙申请时间预期，驳回乙的申请。乙提出异议。经执行异议复议程序，乙不服复议裁定，向最高人民法院申请监督。 　　《法官会议纪要》该问题应在现行法律规定下进行解释。根据《民诉法解释》，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配，于被执行人的财产执行终结前提出。本案中，被执行人的房产虽已过户，但拍卖案款尚未发放，仍在法院账户内，属于被执行人的财产，债权未得到清偿。执行法院下一步对案款的分配仍是执行的一个阶段，执行尚未终结。因此，其他债权人在案款分配之前提出参与分配的申请，并未愈期。 　　参考文献：1、《执行、执行异议与执行异议之诉办案手册》； 　　2、2021版《执行一本通》

　　一、案件要点 　　知识产权的获得不得侵犯他人在先权利。著作权登记证书、商标注册证等权利证书虽能证明权利归属，倘若申请登记的作品或外观设计专利系抄袭他人在先享有著作权的作品或系侵害其他权利产生，即便企业已获得作品登记证书和外观设计专利证书，也不能对抗合法的在先权利。 　　二、基本案情 　　原告发行“托马斯”系列卡通片，拥有“托马斯小火车”等动画角色的著作权，并申请注册“托马斯”系列商标。两被告制造、销售与“托马斯小火车”外形近似的火车玩具，并在外包装和销售店铺等多处标注“托马斯”等与原告权利商标近似的标识。原告诉至法院，请求判令两被告立即停止侵权并赔偿经济损失。两被告辩称其已获得案外人的外观设计专利和著作权授权，同时拥有“托馬斯”和“越诚托马斯”商标的许可使用权，有权生产、销售涉案火车玩具并标注“托马斯”字样。 　　三、裁判结果 　　结合原告中美两国的版权登记证书以及商标注册证，原告享有涉案动画角色形象的著作权以及“托马斯”系列商标的专用权。两被告提供的作品登记证书和外观设计专利证书所载作品完成时间或专利公告时间均晚于原告权利作品的创作完成时间，不能对抗原告拥有的在先著作权。其主张获得许可使用权的“托馬斯”商标早在侵权发生前已被撤销，故以该商标作为权利基础进行抗辩并无事实和法律依据；“越诚托马斯”商标与被控侵权标识“托马斯”存在明显差别，被告未规范使用注册商标的行为，仍应按照商标侵权的认定标准予以评判。被告的涉案行为系借助原告作品、商标等所享有的综合性声誉，从产品外观、包装、标识、宣传等多个环节对原告权利进行侵害，应当承担相应的法律责任。 　　四、后世之师 　　1、文创企业均需创造自己的核心知识产权。知识产权的获得须以合法为前提，不得侵犯他人在先权利。 　　2、我国的作品登记制度和外观设计专利制度仅进行形式审查，倘若申请登记的作品或外观设计专利系抄袭他人在先享有著作权的作品，或系侵害其他权利产生，即便企业已获得作品登记证书和外观设计专利证书，也不能对抗合法的在先权利。 　　3、商标法也为在先权利人提供了提出异议、申请宣告商标无效、提起诉讼等救济途径。文创企业应将发展重心置于智力成果创造，全力打造具有影响力的IP，而非将精力用于攀附他人IP，进行恶意抢注。 　　五、法律法规 　　1、《中华人民共和国商标法》 　　第三十二条申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 　　第三十三条对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。 　　2、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》 　　第一条原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的，人民法院应当受理。 　　原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。 　　律师简介： 　　邓玉中，河南中冶律师事务所专职律师，律所副主任、党支部组织委员，知识产权部负责人。企业知识产权保护、商业秘密维权等具有丰富的实践经验。曾代理过“蒙娜丽莎”、“飞雕电器”、“梦祥银饰”、“春都”、“双汇”、“王中王”、“炉鱼”、“永和豆浆”等知识产权纠纷。 　　目前担任，洛阳市律师协会知识产权委员会主任，洛阳仲裁委员会仲裁员，洛阳市法学会知识产权法学研究会秘书长，河南省律师协会知识产权委员会执委，洛阳市律师协会惩戒与调解委员会副主任等职务 　　联系电话：13849992212。

　　关注执行实务，全面提高“执行率”,是中冶“执行团队”的目标，用我们掌握的知识去帮助那些为实现权利而求索的人们!下面，将执行、执行异议及相关的实物操作知识由简到繁、即浅入深做一梳理。（接上期） 　　256、执行依据提起再审时执行异议及执行异议之诉案件的处理？ 　　1、执行异议之诉案件审理期间，据以执行的生效裁判案件被提起再审的，应当终止审理。 　　2、据以执行的生效法律文书经再审被撤销，无需对争议的执行标的继续执行的，申请执行人提出的许可执行异议之诉一审案件，应裁定不予受理或驳回起诉；二审及申请再审案件，应裁定驳回其上诉或再审申请。 　　3、据以执行的生效法律文书经再审被撤销，无需对争议的执行标的继续执行，案外人在其提出的阻却执行的异议之诉案件中同时提出确权请求的，该情形发生在一审期间的，应裁定驳回其起诉，告知其另行提起确权诉讼；发生在二审期间的，应裁定撤销原判决，驳回起诉；发生在申请再审案件审理期间的，应裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。 　　案外人坚持对执行异议裁定认定内容不服的，应通过执行监督程序审查处理。 　　4、据以执行的生效法律文书经再审被撤销，但新作出的执行依据仅调整了债权数额或债务履行方式，仍需对执行异议之诉的标的继续执行的，执行异议之诉应继续审理。 　　257、基于执行分配方案提出的执行异议及执行异议之诉案件的审查处理？ 　　一、债权人、被执行人根据《民诉法解释》第512条，《民诉执行解释》第25条、第26条规定，提起执行分配方案异议之诉的，必须同时具备下列条件： 　　（1）异议人只能是被执行人以及执行法院已经同意其参与分配的债权人； 　　（2）异议系对执行法院制定的分配方案提出，包括参与分配的债权数额、优先受偿权是否成立及其分配顺序、分配份额、分配比例等； 　　（3）债权人或被执行人必须在收到分配方案之日起15日内提出书面异议，并应在收到反对意见通知之日起15日内提起执行分配方案异议之诉； 　　（4）债权人或被执行人提起分配方案异议之诉，应当明确提出修正后的分配方案并按该方案进行分配的请求及其事实与理由。 　　不符合上述条件之一的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 　　二、债权人主要是指本案申请执行人、已经取得生效法律文书的其他债权人、尚未取得生效法律文书的首查封诉讼保全人以及主张优先受偿权或法定优先权的其他债权人。 　　（1）执行法院应准予已诉讼或未诉讼的主张优先权的债权人进入参与分配程序，其他债权人或者被执行人因此提出异议的，适用执行分配方案异议及执行异议之诉程序审查； 　　（2）债权人对于执行法院不同意其参与分配申请提出的执行异议，不适用执行分配方案异议及执行异议之诉程序，应适用《民事诉讼法》第232条规定进行审查，并明确告知其申请复议的权利。已经开始的分配程序，应预留其相应份额。 　　三、债权人或被执行人提起分配方案异议之诉的，应将对其异议提出反对意见的债权人、被执行人列为被告，未对其异议提出反对意见的债权人、被执行人列为第三人。 　　四、债权人或者被执行人提出执行分配方案异议之后，应当停止分配程序，但不停止对被执行人财产的变价处置行为。 　　无争议的债权数额相应的款项可以予以分配，但对于有争议的债权数额相应的款项应予以提存。 　　五、执行分配方案异议之诉中，对分配方案有异议的债权人应当就其享有足以变更分配顺序、分配份额的实体权利主张承担举证责任。被执行人或者持反对意见的其他债权人否认异议债权人的权利或者对其权利内容持反对意见的，也应承担相应的举证责任。 　　六、分配方案异议之诉中异议人的理由不成立的，应判决驳回其诉讼请求，执行机构按照原分配方案进行分配；理由成立的，应对异议人应当参与分配的分配顺序、本案分配方案案款中应分配数额作出判决。执行裁判机构不得作出执行机构重新作出分配方案的判决。 　　七、分配方案异议之诉判决生效后，已参加诉讼的其他债权人或被执行人再行提出异议的，不予受理；已经受理的，驳回起诉，并告知其依法通过审判监督程序予以救济。 　　八、分配方案异议之诉判决生效后，未参加分配方案异议以及异议之诉程序的其他债权人，以其不知情或未参加分配为由提出异议的，按照《民事诉讼法》第232条进行审查。该异议人主张其享有优先权且可能改变已经启动的分配程序的，告知其通过第三人撤销权诉讼予以救济。 　　258、申请执行人提交初步的证据证明，并以被执行企业的股东存在未足额缴纳出资为由申请追加其为被执行人，但认为充分证据以股东所掌控，举证责任该如何分配？ 　　当事人对自己提出的追加变更执行主体所依据的事实或者反驳对方追加申请所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制的，可以认定该主张成立。 　　参考文献：1、《执行、执行异议与执行异议之诉办案手册》； 　　2、2021版《执行一本通》

　　关注执行实务，全面提高“执行率”,是中冶“执行团队”的目标，用我们掌握的知识去帮助那些为实现权利而求索的人们!下面，将执行、执行异议及相关的实物操作知识由简到繁、即浅入深做一梳理。（接上期） 　　贰佰伍拾一、执行案外人名下财产引起的执行异议及执行异议之诉案件？ 　　1、执行法院对登记在案外人名下财产采取执行措施，该案外人提出执行异议，应根据《民事诉讼法》第234条审查处理。 　　审理中应对执行标的的权属流转的基础法律关系进行重点审查并对其效力作出认定，比如案外人取得执行标的的资金来源及支付情况；被执行人与案外人是否存在特殊关系；交易行为是否虚假或恶意等。 　　2、执行法院对被执行人购买但尚未办理产权过户登记手续的房屋采取执行措施，案外人请求解除合同、返还房屋以及解除查封措施，并因此提起执行异议之诉的，可将其与被执行人之间的房屋买卖合同关系作为执行异议之诉案件的基础法律关系进行审理，应根据案件具体情形，仅对是否解除查封或停止对该房屋的执行作出裁判主文。 　　案外人诉讼请求中一并主张承担违约责任或赔偿其损失的，应通过另行诉讼解决。 　　贰佰伍拾二、执行标的上存在多个查封行为的执行异议及异议之诉？ 　　1、执行标的上存在多个查封行为的，案外人只能针对首查封行为提起异议以及执行异议之诉。如果案外人坚持对轮候查封行为提起异议或执行异议之诉的，应当裁定驳回起诉、不予受理驳回起诉。 　　2、首查封法院将其对执行标的处置权移交给轮候查封法院后案外人提出异议的，首查封法院应予立案后三日内将案外人异议情况以能够及时获悉的方式告知实施处置行为的法院。 　　实施处置行为的法院在案外人异议及执行异议审查期间不得对执行标的进行处分。 　　首封法院对案外人异议做出裁定后，应将异议裁定及时送达处置法院。 　　贰佰伍拾三、执行以及执行异议之诉案件的审理规则？ 　　1、案外人提出的执行异议案件，原则上进行形式审查以及书面审理，并根据下列情形判断执行标的的权利归属： 　　（1）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断； 　　（2）已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际情况判断； 　　（3）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断； 　　（4）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息是系统公示的信息判断； 　　（5）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。 　　2、案外人、申请执行人提起执行异议之诉的，应按普通程序进行实质性审查，对与执行标的相关的基础性法律关系---争议执行标的相关的民事法律行为效力，执行标的的权利性质及其归属进行实体审理，判断案外人是否享有足以排除执行的实体权利，并在此基础上做出判决。 　　贰佰伍拾四、执行异议及执行异议之诉案件中举证责任分配 　　1、案外人对执行标的提出执行异议及执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。包括但不限于执行标的转让或受让的相关合同的订立与履行情况、资金往来情况以及其他与执行标的相关的基础性法律关系的证据等。 　　2、申请执行人提起执行许可之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。申请执行人应对其诉讼主张承担初步的举证证明责任。包括具有执行内容的生效法律文书以及执行标的在被执行人名下的证据等。 　　申请执行人主张对登记在案外人名下或案外人已经具备权利外观的财产采取执行措施的，申请执行人及案外人均应对其主张承担举证责任。被执行人承认一方当事人的权利主张的，不能免除该当事人的举证责任。 　　贰佰伍拾五、申请执行人的债权已获清偿时执行异议及执行异议之诉案件的审查处理？ 　　1、申请执行人的债权已经通过其他方式得到清偿，无需对执行标的继续执行，案外人提出执行异议的，应裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回异议。 　　2、申请执行人的债权已经通过其他方式得到清偿，无需对执行标的继续执行，案外人提起执行异议之诉的，根据下列情形予以处理： 　　（1）该事项发生在案外人异议之诉一审期间的，应裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，就其确权的诉讼请求应向其释明另行提起确权诉讼； 　　（2）该事项发生在案外人异议之诉案件二审期间，申请执行人提出上诉的，应裁定驳回上诉； 　　（3）该事项发生在案外人异议之诉案件二审期间，应裁定撤销一审判决，驳回起诉；发生在申请再审案件审理期间的，应裁定撤销一、二审判决，驳回起诉； 　　（4）该事项发生在案外人异议之诉案件申请再审期间，申请执行人申请再审的，应驳回再审申请；案外人提出再审申请的，应依法审查原一、二审判决并据此作出裁判； 　　（5）案外人、申请执行人在其起诉被驳回后，仍坚持对执行异议裁定认定内容不服的，应通过执行监督程序审查处理。 　　参考文献：1、《执行、执行异议与执行异议之诉办案手册》； 　　2、2021版《执行一本通》

　　一、案例分享 　　福建省三明市X公司（以下简称X公司）系当地拥有高资质高技术的通信技术规模级设计、施工、集成企业。杨某某系X公司法定代表人、总经理；王某某系X公司副总经理，负责对外招投标、施工及结算等业务。 　　X公司在投标三明市公安局交警支队3个智能交通系统维保项目过程中，与其它公司串通，由X公司制作标书、垫付保证金，并派遣X公司员工冒充参与串标公司的投标代理人进行竞标，最终上述3个项目均由X公司中标施工建设，中标金额共计603万余元。上述项目现已施工完毕，并通过工程验收决算。案发后杨某某、王某某主动投案。2021年4月，三明市公安局三元分局以X公司、杨某某、王某某涉嫌串通投标罪向三明市三元区检察院移送审查起诉。2022年1月，检察机关依法对X公司、杨某某、王某某作出不起诉决定。 　　二、企业合规整改情况及效果 　　一是深入社会调查启动企业合规。检察机关经审查了解，X公司系具有涉密信息系统集成资质乙级等多项资质、多项专利的高资质、发展型民营企业，企业综合实力在福建省同行业排名前20名，是三明市该行业的龙头企业，累计纳税近7000余万元、企业员工100余名、拥有专利20余件。案发后，公司面临巨大危机，大量人员有失业风险，对当地经济和行业发展产生一定负面影响。审查起诉阶段，检察机关向X公司送达《企业刑事合规告知书》，该公司在第一时间提交了书面合规承诺以及行业地位、科研力量、纳税贡献、承担社会责任等证明材料。X公司及杨某某、王某某均自愿认罪认罚，涉案项目已施工完毕，并通过竣工验收决算，无实质性危害后果。检察机关经过实地走访调研，X公司的合规承诺具有真实性、自愿性，符合企业合规相关规定。检察机关在认真审查调查案件事实、听取行政机关意见以及审查企业书面承诺和证明材料基础上，综合考虑企业发展前景、社会贡献、一贯表现及企业当前暴露出的经营管理机制疏漏，2021年9月启动合规考察程序，确定了3个月的合规考察期。 　　二是扎实开展第三方监督评估。三明市第三方监督评估机制管委会指定3名专业人员组成第三方组织，对X公司启动企业合规监督考察程序。整改期间，检察机关多次与第三方组织、企业专业律师团队会商，针对X公司在投标经营活动方面存在的风险漏洞，指导企业修订、完善《企业合规整改方案》和《企业合规工作计划》，有针对性地督促企业健全内控机制及合规管理体系。X公司积极对照实施，及时汇报进展情况。检察机关会同第三方组织对合规计划执行情况不定期开展灵活多样的跟踪检查评估。 　　三是公开听证后作出不起诉决定。2022年1月，第三方组织对X公司企业合规整改进行验收，经评估通过合规考察。检察机关组织召开听证会，听取人大代表、政协委员、人民监督员、侦查机关及社会群众代表对X公司合规整改的意见，听证员一致认可企业整改成效。同月，检察机关经综合审查认为，X公司、杨某某、王某某等人主动投案、认罪认罚、主观恶性较小，相关项目业已施工完毕并通过验收，未给社会造成不良影响。且X公司案发后积极开展有效合规整改，建立健全相关制度机制，堵塞管理漏洞，确保依法经营，不断创造利税，依法对X公司、杨某某、王某某作出不起诉决定。 　　四是持续做好不起诉后跟踪回访。检察机关经综合考察听取各方意见后，依法作出不起诉决定，让企业“活下去”，有机会“经营好”，X公司对参与投标的13个项目均进行合规审核，最终中标2个项目，金额100多万元。检察机关开展“回头看”，要求X公司对已整改到位部分加强常态监管，较为薄弱环节持续整改。而后检察机关邀请第三方监管人员围绕企业已整改问题及关联持续建设领域进行跟踪回访，继续为企业依法合规经营提供普法服务，确保合规整改效果能够“长效长治”。 　　三、意义 　　1.严格把握企业合规适用标准、条件，围绕企业特点全面做好合规前调查。对于涉案高技术型民营企业，检察机关会同有关部门，对涉案公司开展社会调查，通过市场监管、人社、税务、工商联等平台，调查其社会贡献度、发展前景、社会评价、处罚记录等。同时研判发案原因，查找其经营风险和管理缺漏，以“合规告知书+检察建议书”形式，提出整改建议，使涉案企业“合规入脑”，督促其作出合规承诺。检察机关在社会调查时，主动审查涉案公司是否符合适用条件，及时征询涉案企业、个人的意见，与本地区第三方机制管委会提前沟通，做好合规前期准备。 　　2.多方协作优化合规计划，严格督促企业逐条对照落实。依托第三方监督评估机制向相关行业领域的专家“借智借力”，立足X公司自身问题，结合相关领域的合规标准，指导企业优化合规计划，对合规体系运行涉及的组织架构、事项流程、内控机制、风险整改、文化培塑等进行分解细化，从提升合规意识、规范投标业务操作到健全配套内部资金流向监管审计等层面，严格按照时间表监督落实，做到点面衔接，实现“合规入心”。检察机关还会同第三方组织通过多次实地走访X公司，与律师团队等会商研讨，指导X公司对合规计划进行修订完善，为后续推进第三方监督评估创造重要前提条件。 　　3.综合运用多类型评估、考察机制，确保涉案企业合规整改实质化。评估程序上，坚持问题导向，逐条对照合规计划检视企业整改效果，防止走过场的“纸面合规”。考察方式上，采取灵活、有效方式，不拘泥于特定形式，在不影响正常生产经营的前提下，融合开展实地考察、听取汇报、查阅资料、组织座谈、同业参照等组合方式，推动合规建设，强化员工守法意识。企业通过评估后，检察机关接续用好公开听证、人民监督员监督、人大代表、政协委员监督等方式，以公开促公正，确保合规验收环节的质量效果，实现合规“成效入档”，避免合规建设流于形式。 　　【河南中冶律师事务所企业合规业务介绍】 　　河南中冶律师事务开展的企业合规业务，走在了洛阳市的前列，中冶所已成为企业合规业务的领跑者。2020年9月我们率先与北京ILAW合规创研院进行业务合作，成立了ILAW合规创研院洛阳分院，积极在洛阳开展企业合规业务。2021年7月我们率先开展某建设集团公司安全生产领域的刑事合规业务，引导涉案企业积极进行合规整改，目前，河南中冶律师事务所企业合规业务正在大力推进过程中。

　　为了调节律师团队成员的工作压力，进一步增进团队各成员之间的交流，加强本团队的凝聚力，提升团队小伙伴们之间的团结协作能力，从而营造更加积极向上的工作氛围，让大家更好地投入到接下来的工作中去，更好地为客户提供专业的法律服务。在大家繁琐枯燥的工作生活之余，河南中冶律师事务所特别为大家组织安排了一场愉快的“老君山两日游”团建活动。 　　在律所党支部进行了一周紧罗密布的策划后，于8月5日这天期待已久的团建活动正式拉开序幕。 　　团建第一站，栾川博物馆。 　　我们抵达博物馆后，由讲解员带领我们进行参观并对馆内展品一一进行了讲解。中途还观看了沉浸式空间投影打造的数字LED影像地球、火山喷发剧场、地质场景与化石的复原结合等展项。深度展现了栾川地质文化，景城相融，奇境栾川。参观过后，大家都感叹不已。 　　团建第二站，老君山风景名胜区。 　　经过一早上的兵荒马乱后，我们终于到达了老君山风景区。老君山是伏牛山国家地质公园的核心景区之一，记录了十九亿年前造山等地质构造的演变过程，山中具有独特的"滑脱峰林"地貌、壮观的石林景区等景观群，非常震撼心灵。山中树木茂盛，风景如画，处处都能看到山泉从山石缝隙中溢出，在郁郁葱葱的山林中隐藏着十几处瀑布，清澈的激流从数十米高的崖顶跌落下来。 　　景区内茂盛的植被、湛蓝的天空、清澈的池塘，陡峭的山崖......眼前一幕幕景色让大家暂时忘记了工作,每个人都迫切渴望地投入到大自然的怀抱中!不管天气有多炎热，不管人群有多拥挤，不管途中有多艰难，“抵达顶峰”成了大家一致的目标。期间欢声笑语，嬉戏不断，烦恼与疲惫都被抛在了脑后。 　　为期两天的团建活动体现了律所对团队成员真切的关怀，推动了律所的企业文化建设。也让大家深深体会到，个人的力量是有限的，团队的力量是巨大的，团队的明天需要每一位成员携手，齐心协力地去创造！相信在未来的工作生活中，河南中冶律师事务所会爆发出昂扬的斗志与决心,向更高的成绩与荣誉发起冲击!

　　8月12日，洛阳市市场监管局、洛阳市文化广电和旅游局联合举办了首期洛阳市非物质文化遗产知识产权保护培训班，我所张彦立主任应邀为本次培训班做专题讲课。本次培训为期半天，参加培训的包括来自全市15个县区的非遗传统技艺和传统医药类项目传承人代表及市非遗中心、县区非遗工作人员和各县区知识产权保护工作人员。 培训现场 　　洛阳市文化广电和旅游局党组成员、副局长王丽娟同志出席活动并发表讲话，洛阳市市场监督管理局调研员赵建伟致辞，知识产权科科长乔红梅等参加活动。张彦立作为河南中冶律师事务所主任，洛阳市知识产法学研究会会长，河南省律师协会知识产权委员会副主任，洛阳市及西工区人大代表，洛阳市西工区新联合副会长，洛阳律协行业发展委员会主任应邀授课，张彦立主任授课的专题是“如何利用知识产权机制促进非物质文化遗产创造性转化、创新性发展”。 　　本次课程就非遗知识产权保护展开讲解，课程主要分四部分进行：非物质文化遗产概述；非物质文化遗产知识产权保护的保护意义；非物质文化遗产知识产权保护类型及优势；总结。过程中，张主任通过用“打铁花”、“逍遥镇胡辣汤”等等一个个实实在在的非遗产品和案例向学员对非物质文化遗产的商标权保护、著作权保护、专利权保护等方面作出细致讲解，最后，张彦立主任对非物质文化遗产的保护作出五方面建议，并就本次课程作出总结：非物质文化遗产能否得到很好的传承保护和发展，并进行创造性转化、创新性发展取决于是否有恰当的知识产权保护机制，让传承和创新并结合知识产权机制成为非遗高质量发展的重要激励力量。课程授课中张主任还鼓励各位非遗传承人要积极根据非遗的实际情况，对非遗产品尽早作出有针对性的知识产权保护机制。 　　培训现场大家听的十分认真，相信通过本次培训可以让学员们尤其是非遗传承人可以认识到非遗传承中知识产权保护的重要性，提升非物质文化遗产在传承、创新中的知识产权保护意识，通过对非物质文化遗产保护的完善进一步促进我市文旅产业高质量发展。 　　本次培训，进一步加强了我市非物质文化遗产知识产权保护工作，提升了非物质文化遗产项目传承人在传承、创新中的知识产权保护意识，对我市实施文旅文创产业高质量发展战略，打造国际文化旅游名城和文化传承和创新具有十分重要意义。