为避免对已经存在的技术方案重复授予专利权，故专利申请时包含有对技术方案新颖性的审查。

一、新颖性的审查

新颖性审查主要包括两部分内容：1、现有技术中是否含有申请人所要保护的技术方案；2、是否存在抵触申请。只要是抵触申请中披露的内容，无论在先申请人是否提出权利主张，在后申请均不得主张权利。

现有技术审查的主要原则和方法大多适用于抵触申请审查，因此下述主要对现有技术审查进行说明。

现有技术的两大决定要素：1、“申请日之前”，即申请日以前公开的才可能属于现有技术（申请当天公开的不包括在内）；2、“为公众所知”。《专利法》和《专利法实施细则》并没有对“为公众所知”作具体的解释，这就给法院和执法者留下很大的解释空间，在实务中也引发很多争议。

在此之外现有技术审查过程中还有两项例外：1）优先权制度；2）宽限期制度。

1）优先权

在专利申请人就相同发明在国内国外已经提出过专利申请的情况下，申请人还可能就相同发明分别主张所谓的国内优先权或国际优先权，将先前申请的申请日视为在后申请的申请日，从而获得时间利益。专利法上的优先权分国际优先权和本国优先权两种类型。

《巴黎公约》第4条设置了国际优先权制度：申请人在一国首次申请专利之后，在法定的期限内在其他成员国就“相同发明”申请专利时，可以将该首次申请的日期视为其他申请的申请日。如果在后申请的权利要求除了包含“相同发明”，还指向其他并不相同的发明内容，则只有那些指向“相同发明”的权利要求享有优先权，其他权利要求的申请日依然是在后申请国的实际申请日。

《中华人民共和国专利法》（2021.6.1）对专利权优先权进行了相应修改，其中第二十九条，“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在中国第一次提出专利申请之日起六个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。”

第三十条，“申请人要求发明、实用新型专利优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在第一次提出申请之日起十六个月内，提交第一次提出的专利申请文件的副本。

申请人要求外观设计专利优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本。

申请人未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。”

“本国优先权”的作用：1、进行发明和实用新型之间的转换；2、将多个在先申请合为一案申请；3、挽回视为撤回的发明或实用新型专利申请；4、变相延长专利权的期限。

2）宽限期

宽限期和优先权的效力是不同的，在国内宽限期对发明人的保护非常有限，仅仅是自己的公开行为一定时间内不破环自己申请的新颖性。但任何第三方在宽限期的独立公开行为都会导致发明人的专利申请丧失新颖性。

《中华人民共和国专利法》（2021.6.1）第二十四条，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的；（二）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（三）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（四）他人未经申请人同意而泄露其内容的。尤其需要注意，在最新生效施行的专利法中，第24条增加了“在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的”作为第一项。

二、同样的发明

1、对比

单独对比，是指在进行审查时作为对比对象的技术方案，必须是一份单独的技术方案。若将数份现有技术方案结合后再与申请中的技术方案进行对比，可能已经产生了现有技术中并不存在的新技术方案，则不具有可对比性。

全部特征对比，要求在诉争权利要求与现有技术方案之间进行对比，只要现有技术方案落入了权利要求所主张的字面表述的范围，则该权利要求就会失去新颖性。

2、相同或实质相同

“被审查的发明或者实用新型专利申请与现有技术......相比，如果其技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者为相同的发明或实用新型。”（《专利审查指南》）当然，在新颖性的判断中，并不要求对比文件中撰写的内容与预期效果完全相同，只需本领域技术人员判断二者技术方案后，确定二者能够适用于相同的技术领域，解决相同的技术问题、并具有相同的预期效果即可。

三、书面公开

以公开出版物的形式对外发表，大概是现有技术公开最主要的途径。《专利法》更多关注的是相关技术内容为公众所接触，而不关注公开行为本身所借助的媒介，因此此处的出版物含义较宽泛，几乎涵盖了所有的信息载体。

书面公开必须发生在专利申请日之前，因此证明印刷物的实际公开时间十分关键，实际上，印刷物上也常常标注有印刷或出版日期，只是该日期在证明出版物公开的日期方面的证明力大小在不同案情下可能会有所差异。此外，司法实践中，对于国外专利文件并没有严格按照域外形成的证据证据对待（参见《专利审查指南》（2010）关于域外证据的规定）。

四、公开使用

公开使用的判断并非要求确有公众得知，而是指通过能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式，使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开。

为公众所知也有“公众想得知就能够得知”的宽松标准和“为不具保密义务的人所知”的严格标准的差异。

河南中冶律师事务所

知识产权专业部

初稿：李世琦

审核：张彦立

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