一、案情摘要：

　　刘某自己经营有一个合法的超市，平时朋友、熟人都到其超市里面购买烟酒。2021年5月，刘某开始在超市里面摆放桌椅供朋友、熟人打麻将、玩扑克并从中抽头渔利。截止案发前，刘某涉案的赌资金额为120万元，抽头渔利为5万元。公安机关以涉嫌开设赌场罪将刘某刑事拘留，后被检察院批捕、起诉。

　　二、律师参与辩护

　　本律师在审判阶段开始参与辩护，通过会见当事人和阅卷，充分了解了案情。但摆在当事人和辩护人面前的一个严峻问题是：本案检察机关已经按照开设赌场罪提起公诉，根据涉案赌资金额120万元，刘某将会面临5年以上有期徒刑！所以，本案的定性是核心关键！本律师凭借刑事辩护经验和专业的分析，精准找到该案的“辩点”和“辩护思路”！即刘某的行为不构成开设赌场罪，其行为涉嫌赌博罪！我国1997年《刑法》是没有开设赌场罪的，开设赌场罪是在2006年《刑法修正案（六）》中从97《刑法》第三百零三条赌博罪中分化出的新罪名，即第一款为赌博罪，第二款为开设赌场罪。立法目的是为了进一步细化、区分不同的犯罪行为，体现罪责刑相适应原则。本律师认为，只有清楚的了解涉案罪名的立法、渊源才能更好的为下一步有效辩护打下坚实的基础。

　　三、案件争议焦点：刘某的行为是开设赌场？还是聚众赌博？

　　律师辩护观点：

　　1、刘某经营的超市不能被类推、扩大解释为“刑法意义上的开设赌场”。

　　涉案场所本质上仍然是合法经营的超市，不能被重新、单独评价为“赌场”。涉案所谓的“赌场”无论在场所、规模大小、功能、组织架构上都与常人大众认识、理解的开设赌场根本不同、有着本质区别。不能将刘某在超市里面摆放桌椅供朋友、熟人打麻将、玩扑克的行为类推、扩大解释为“刑法意义上的开设赌场”，应当予以限缩解释。检察机关认定刘某的行为属于开设赌场，系认定事实错误。

　　2、涉案超市的规模、参赌人员、组织架构方面与开设赌场特征有着明显差异。

　　刘某经营的超市面积很小（40㎡左右），超市主业仍是销售烟酒等货物，从未对外以牌场、赌场的名义宣传、经营。打麻将、玩扑克的人员都是刘某的朋友、熟人，人员一直比较固定，不是社会不特定的人员，与开设赌场针对的是社会不特定人员且流动性大的特征明显不同。朋友、熟人到超市打麻将、玩扑克也都是由刘某一人负责招待、提供茶水和晚餐，没有其他人员分工，没有组织层级，与开设赌场犯罪较为完备的组织架构和人员分工有明显差异。故涉案超市不具有开设赌场罪的经营性、规模性、开放性、组织性等特征。

　　3、刘某以营利为目的，聚众赌博，其行为构成赌博罪。

　　刘某主观上为了获利，客观上组织朋友、熟人到其经营的超市里面打麻将、玩扑克的行为，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的“聚众赌博”。符合《刑法》第三百零三条第一款赌博罪的规定，即“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”根据主客观相一致原则，刘某的行为构成赌博罪，而非开设赌场罪。

　　四、律师有效辩护

　　德国哲学家莱布尼茨说过“世界上没有完全相同的两片树叶”！同样，“世界上也没有完全相同的两个案件”！无论是公检法还是律师在办理具体个案时都不能照本宣科、机械的办案，应当具体问题具体分析！对于“开设赌场罪”和“赌博罪”最重要的区分就是“涉案场所”能否认定为“刑法意义上的赌场”。本律师认为，如果场所的主要功能就是为了赌博，有较大空间和人员架构，被认定为开设赌场的可能性很大。但如果场所的主要功能不是赌博，还有其他主要功能，且赌博的空间不大，不对外公开，没有人员组织层级，该种情形更符合聚众赌博，被认定为赌博的可能性很大。最终，案件想要被法院采纳，律师的辩护思路和专业的辩护意见很重要！一定要根据每一个案件量体裁衣，最大化维护当事人合法利益！

　　孙振律师，西北政法大学法学学士，河南中冶律师事务所专职律师，专业领域刑事辩护、企业刑事风险防控。担任洛阳韵达快递有限公司、房地产公司常年法律顾问。联系电话：15978660511。