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金融法律服务中借新还旧及利息问题详解

作者: 发布时间:2019-07-15 浏览次数:5596
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金融法律服务中借新还旧及利息问题详解

一、“借新还旧”性质及法律问题

“借新还旧”并非法律规定的专有词汇,而是金融机构在常年的授信审批及放款过程中总结出的一种信贷操作模式。是指借款人无力偿还到期贷款,与金融机构协商一致,再次签订借款合同,从金融机构获取无处分权的新贷款项,用于偿还旧贷款。合意的表达形式可以有多种,流动资金借款合同的记载条款、授信申请书的申请理由、额度使用申请书的申请理由、“借新还旧”贷款申请说明等均可以作为双方有过“借新还旧”合意的证明。“借新还旧”的新贷款仅是账面形式上经过了借款人的账户,贷款由金融机构操作转入还款账户后,直接扣划偿还旧贷。借款人对新贷款不具有控制力,无法支配该贷款资金。

“借新还旧”从本质上来说,相当于是对原借款合同中借款期限的延长,是对原借款合同中借款期限、利率等内容的变更。其特殊之处就在于新借款仅用于偿还前一笔到期借款,并不增加新的贷款规模,借款人只需继续向贷款人支付借款利息,而不需要支付因逾期还款而产生的较高的利息;而对贷款人来讲,“借新还旧”既进一步明确了债权债务关系,克服了诉讼时效的法律限制,又有可能要求借款人加强或完善担保,弱化即期贷款的风险。

(一)法律依据。1、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条,主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。该条规定,从侧面认可了“借新还旧”的行为存在。认定担保人知情或应当知情,应根据案情全面分析。实践中,以担保合同、借款合同、担保相关材料记载内容为依据,同时参考担保人与借款人的关系及是否履行了部分主债务。2、发改委、银监会从普惠金融、扶持小微企业等角度认可了“借新还旧”在助力小微企业发展方面的作用,但是人民银行、银监会也禁止了“借新还旧”被用于资管公司化解不良、银行贴现及承兑。《合同法》第五十二条,有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。人民银行、银监会均是以效力较低的规范性文件禁止“借新还旧”模式应用在某些业务中,即使违反人民银行、银监会规范性文件的规定,受到人民银行、银监会的处罚,因“借新还旧”未违反法律、行政法规的强制规定,仍应当认定“借新还旧”合同有效。

(二)属于债的更替。“借新还旧”是借款人因无法及时回笼资金或其他原因,不能按时归还贷款,金融机构与借款人达成合意,签订新的借款协议,以新贷款项归还旧贷款,旧贷款就此消灭,双方权利、义务关系由新贷款设立,更符合“债的更替”表现形式。

(三)产生原因。借款人有强烈的还款意愿,但因投资不善、管理不善、经济不景气、季节性变动、技术变动、赊销回款难等原因导致现金流短缺,无法按期归还贷款。借款人资本充足,抵、质押物完好足值,保证人可靠,若仅因其暂时的现金流动性短缺,将该笔贷款作为逾期贷款处置,会导致借款人信用污点,同时,抵、质押物的处置也会影响借款人正常的生产经营甚至生活,且处置流程漫长,司法程序会引起借款人的不安情绪,本金、利息、罚息的收取更是难上加难。金融机构出于以上考虑,采取“借新还旧”模式,帮助借款人渡过难关。

(四)法律风险。1、金融机构日常运转中,监管部门和上级部门会对下级营业部门的不良贷款率指标进行考核,同时有关政府监管部门会关注金融机构的不良贷款率,例如银保监会,对不良贷款率上升幅度较大的银行采取问责、约见谈话、取消高管任职资格等监管措施。在高压之下,金融机构广泛采取“借新还旧”模式,将实质性不良贷款转变为形式上的正常贷款或关注类贷款,从而掩盖不良资产的风险。2、“借新还旧”模式下,虽然贷款期限未届满,但是金融机构通过与借款人的沟通,可以预见到借款人在贷款期满后无法归还贷款。因贷款期限届满、流动资金不足等客观紧迫情形,才会有金融机构与借款人协商以“借新还旧”的模式来掩盖借款人还款能力不足的风险。3、“借新还旧”对于金融机构来说仍存在潜在风险,其过度使用可能会破坏社会的信用环境,加大金融机构不良贷款的监管和清收难度,并易混淆贷款存续期管理责任。

(五)学术观点。“特殊形式展期论”观点,加重了担保人最终实际承担的担保责任。1、多数情况下,“借新还旧”是因借款人资金流发生问题,金融机构与借款人商议以该模式掩盖借款人无法及时归还借款的真相,从而逃避监管检查、粉饰业绩,将即将发生的信贷风险延后。若金融机构在旧贷到期后向借款人、担保人主张权益,借款人虽无足够现金流偿还借款,但其尚有可变现的固定资产和流动资产,担保人实际需承担的担保债务较少。2、“特殊形式展期论”中,“借新还旧”以合法的形式延长了贷款期限,而借款人在延长期限内资金流持续紧张甚至是资金链断裂,通常是不可逆的。随着借款人经营状况越发恶劣,其可变现资产越来越少,无疑是加重了担保人最终实际承担的担保责任。3、“借新还旧”模式中,金融机构与借款人串通,新贷中不通知保证人,不与保证人签订保证协议,在新贷期间转移借款人的财产。按照“特殊形式展期论”观点,无论“借新还旧”次数多少,都应追溯到旧债,保证人对旧债承担保证责任。保证人很难获得金融机构与借款人串通的证据,同时,借款人的自有财产已转移完毕,名下无固定资产和流动资产,金融机构向保证人主张权益,保证人只得代偿,而保证人履行代偿义务后很难再向债务人追偿。终上,“特殊形式展期论”保障了金融机构的利益,却忽视了对担保人利益的保护,并不符合法律公平原则。

(六)“借新还旧”息转本问题。“借新还旧”中,金融机构为了完成贷款本息回收任务,会将旧贷与利息合并组成新贷本息。实践中,借款人一般会对“借新还旧”中的息转本表示认可,若借款人逾期,将会面临高额的罚息,而“借新还旧”息转本产生的利息远少于因逾期产生的罚息。

二、“借新还旧”风险防范

近年来,“借新还旧”的案件数量逐年递增,一方面说明金融机构在“借新还旧”的合规性方面尚存在软肋,另一方面也说明“借新还旧”不当导致的不良逐年释放。司法裁判对于金融机构的“审慎”义务认定标准趋严,因此金融机构更应严格规范“借新还旧”的审批流程、风控措施,科学准确进行贷款风险分类,完善责任追究制度及考核机制等。

(一)金融机构风险防范

(1)合同内容应准确、适当

采用统一的“借新还旧”专用合同,与常规借款合同作区分,在设计“借新还旧”专用合同时,要注意条款的准确性,特别是借款用途以及可对借款合同变更范围应当明确,不作虚假的陈述,以避免借款人以合同内容作为抗辩理由。

(2)担保设立应及时、合规

担保合同的签署均应当明示对方是为“借新还旧”贷款担保,不仅在担保合同中有相关条款,还应当制作“借新还旧”风险告知书,向担保人揭示为“借新还旧”贷款提供担保可能承担的责任;应重新办理抵押手续,尽量缩短旧抵押注销与新抵押生效的期间,也可在该期间要求借款人提供其他担保,避免出现脱保的情况。

(3)资金流向应明晰

“借新还旧”贷款资金一般只进入到借款人账户,而不应进入到借款人实际控制人及其他相关人账户,如果贷款资金直接进入到非借款人账户,那么借款人可以此为抗辩理由,拒绝承认办理过“借新还旧”业务,拒绝归还借款。

(4)“赋强公正”的应用

“赋强公证”是近年来监管机构鼓励金融机构处理“借新还旧”业务常用的手段。将金融机构与借款人、担保人签订的相关合同进行公证,赋予对合同强制执行效力。“借新还旧”业务一旦出现较大的危机,金融机构可以不经诉讼,直接向人民法院请求强制执行,从而能够最快地维护金融机构利益。《公证法》第三十七条第一款,对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。最高人民法院、司法部、银监会《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》(司发通[2017]76号)第一条,公证机构可以对银行业金融机构运营中所签署的符合《公证法》第37条规定的以下债权文书赋予强制执行效力:(一)各类融资合同,包括各类授信合同,借款合同、委托贷款合同、信托贷款合同等各类贷款合同,票据承兑协议等各类票据融资合同,融资租赁合同,保理合同,开立信用证合同,信用卡融资合同(包括信用卡合约及各类分期付款合同)等;(二)债务重组合同、还款合同、还款承诺等;(三)各类担保合同、保函;(四)符合本通知第二条规定条件的其他债权文书。第二条,公证机构对银行业金融机构运营中所签署的合同赋予强制执行效力应当具备以下条件:(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容;(二)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。该项承诺也可以通过承诺书或者补充协议等方式在债权文书的附件中载明。

(二)借款人风险防范

1明确“借新还旧”的条件

借款人往往在资金需求的压力下,草草阅读“借新还旧”条款,而签订了“借新还旧”合同,放弃了自身的多项权利而不自知。借款人应当与金融机构明确“借新还旧”的条件,跟金融机构沟通借新还旧的条款,在利率、期限等方面获得一个对自身有利的结果,若轻易放弃自身的权利,则在后期可能发生的诉讼中处于不利地位。

2逐步削减“借新还旧”业务金额

“借新还旧”贷款一般被列为关注类贷款,是金融机构重点关注的贷款类型,虽未被列为不良贷款,但实质上已经处于逾期状态,因此,金融机构认定借款人还款能力和信用均存在较为严重的问题。借款人在经营、财务情况逐渐好转后,应及时与金融机构联系,归还部分贷款,逐步削减“借新还旧”贷款金额,逐步恢复自己的信用,取得金融机构信任,从而与金融机构保持较为良好的合作关系,确保在“借新还旧”业务期间,金融机构不采取措施要求借款人归还借款,从而减轻借款人现金流压力,确保借款人经营运转正常。

(三)担保人风险防范

1明确“借新还旧”业务担保的风险

“借新还旧”预示着借款人资金流出现问题,借款人可能无法及时归还借款,甚至借款人有破产倒闭的风险,担保人对该债务承担连带担保责任,就意味着金融机构可以直接要求担保人偿还到期债务。为一笔有很大可能无法偿还的贷款担保,担保人应当考虑担保的风险是否已经超过其可承担的限度,是否影响担保人正常的生产经营、生活。担保人应当对“借新还旧”担保可能产生的风险做一个综合评估,如果担保的风险超过了担保人可控制的程度,那么不宜为该笔“借新还旧”贷款提供担保。

2正确办理担保的手续

在签订担保合同时,应当注意金融机构提供的担保合同中的格式条款是否合理、准确,重点检查是否有对借款用途变更授权的条款和借款用途的条款,对担保期限、担保金额等重要事项要一一核对,以免出现错误、遗漏,核对签订的一式多份的担保合同内容的一致性;办理抵押手续时,应核对向抵押部门提供的申请单和金融机构提供的材料的匹配性,要全程参与抵押手续的办理,不能将办理手续的工作交给他人。

3要求借款人提供反担保

担保人可以要求借款人提供反担保来维护自身权益。反担保包括物的反担保和人的反担保。对于物的反担保,往往是借款人已抵押资产的残值及部分尚未设立抵押的资产,担保人要确认已抵押资产残值和尚未设立抵押资产的价值和权利状况,估算出可获得净值,在代替借款人偿还贷款后,仍旧能够处理反担保财产,减少自身损失;对于人的反担保,担保人要确认反担保人的担保能力,对反担保人的经营、财务情况做深入调查,杜绝接受无担保能力或是担保能力显然不足的反担保人提供的反担保,保证担保人在代偿后能够向反担保人追偿。

三、关于复利、罚息的计收问题

1、贷款人对于复利不能再计收罚息。因为罚息是针对借款人逾期或挪用的借款本金计收的,而不是针对借款人应付未付的利息计收的,只不过正如本文前面所述,根据中国人民银行的相关规定和借款合同的相关约定,在一定情况下利息是按罚息利率计收而已。复利对于违约借款人而言,无论是按借款合同载明的正常贷款利率计算还是按罚息利率计算,都属于惩罚性措施,如果再对复利收取罚息,不仅没有合法依据,而且会因额外增加了借款人的负担,对借款人显失公平,不应获得支持。

2、复利是以利息为基数计收的利息,具体来说是贷款人(金融机构)针对借款人欠交的利息而计收的利息,简单说就是利息的利息,故称复利。根据中国人民银行于1999年3月2日颁布的《人民币利率管理规定》(银发[1999]77号,以下简称《利率管理规定》)的相关规定,复利分为贷款期(借款合同约定的借款期限)内的复利和贷款逾期(借款合同约定的借款期限届满)后的复利。贷款期(借款合同约定的借款期限)内的复利,以借款人在贷款期内不能按期支付的利息为基数,按借款合同约定的贷款利率计收。贷款逾期(借款合同约定的借款期限届满)后的复利,自逾期之日起,以借款人在贷款期内不能按期支付的利息为基数,按借款合同约定的罚息利率计收。

3、罚息是以借款人逾期仍未偿还或挪用(未按借款合同约定的用途使用)的借款本金为基数,由贷款人向借款人计收的惩罚性利息。其为针对借款本金计收的利息,而非针对利息计收的利息。简单说就是贷款人因为借款人违约,而向其计收的本金的带有惩罚性的利息。根据《利率管理规定》及中国人民银行于2003年12月10日发布的《关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号,)的相关规定,罚息分为逾期贷款罚息和挪用贷款罚息。逾期贷款罚息是贷款人因为借款人逾期仍未偿还借款,自逾期之日起向借款人计收的罚息,罚息利率为借款合同载明的正常贷款利率的1.3倍至1.5倍。为起到震慑借款人的作用,金融机构通常在借款合同中,均按上限将该种罚息利率约定为合同载明的正常贷款利率的1.5倍。挪用贷款罚息是贷款人因为借款人未按借款合同约定的用途使用贷款(比如借款合同中约定的借款用途明明是“流动资金贷款”,结果却被借款人挪用去搞固定资产投资、炒股、购买基金、高息转贷牟利等),自未按借款合同约定用途使用贷款之日起向借款人计收的罚息,罚息利率为借款合同载明的正常贷款利率的1.5倍至2倍。为起到震慑借款人的作用,金融机构通常在借款合同中,均按上限将该种罚息利率约定为合同载明的正常贷款利率的2倍。

复利和罚息的区别与联系及如何计算的问题

复利是以利息为基数计收的利息,具体来说是贷款人针对借款人欠交的利息而计收的利息,简单说就是利息的利息,故称复利。

(1)贷款期(借款合同约定的借款期限)内的复利,以借款人在贷款期内不能按期支付的利息为基数,按借款合同约定的贷款利率计收。

(2)贷款逾期(借款合同约定的借款期限届满)后的复利,自逾期之日起,以借款人在贷款期内不能按期支付的利息为基数,按借款合同约定的罚息利率计收。

罚息是以借款人逾期仍未偿还或挪用(未按借款合同约定的用途使用)的借款本金为基数,由贷款人向借款人计收的惩罚性利息。其为针对借款本金计收的利息,而非针对利息计收的利息。简单说就是贷款人因为借款人违约,而向其计收的本金的带有惩罚性的利息。

(1)逾期贷款罚息是贷款人因为借款人逾期仍未偿还借款,自逾期之日起向借款人计收的罚息,罚息利率为借款合同载明的正常贷款利率的1.3倍至1.5倍。为起到震慑借款人的作用,金融机构通常在借款合同中,均按上限将该种罚息利率约定为合同载明的正常贷款利率的1.5倍。

(2)挪用贷款罚息是贷款人因为借款人未按借款合同约定的用途使用贷款(比如借款合同中约定的借款用途明明是“流动资金贷款”,结果却被借款人挪用去搞固定资产投资、炒股、购买基金、高息转贷牟利等),自未按借款合同约定用途使用贷款之日起向借款人计收的罚息,罚息利率为借款合同载明的正常贷款利率的1.5倍至2倍。为起到震慑借款人的作用,金融机构通常在借款合同中,均按上限将该种罚息利率约定为合同载明的正常贷款利率的2倍。

(3)借款人既逾期又挪用贷款的,贷款人不能向其重复计收罚息,即不能在计收逾期贷款罚息的同时又计收挪用贷款罚息。但是,贷款人可以根据《利率管理规定》第二十五条之规定(如同一笔贷款既逾期又挤占挪用,应择其重,不能并处),按挪用贷款罚息利率向借款人计收罚息,因为挪用贷款罚息一般情况下是高于逾期贷款罚息的。这样的规定和做法类似于刑法中对于“想象竞合犯”择一重处的定罪量刑原则和方法。

贷款人对于复利不能再计收罚息。因为罚息是针对借款人逾期或挪用的借款本金计收的,而不是针对借款人应付未付的利息计收的,只不过,根据中国人民银行的相关规定和借款合同的相关约定,在一定情况下利息是按罚息利率计收而已。复利对于违约借款人而言,无论是按借款合同载明的正常贷款利率计算还是按罚息利率计算,都属于惩罚性措施,如果再对复利收取罚息,不仅没有合法依据,而且会因额外增加了借款人的负担,对借款人显失公平。

 

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邓玉中  刘佼佼




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