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中冶资讯

加大破产案件受理,构建市场经济下破产的新常态 ——在洛阳律协破产法微论坛的讲话

作者: 发布时间:2017-09-14 浏览次数:389
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  破产法是不是只是破产管理人的事情,我想一定不是的,青年律师是我们律师的未来,我想以河南省高院公布新的破产管理人为契机,在律师队伍、破产管理人队伍中就破产法律服务做一下交流和研讨。


  破产应该是一种市场化的常态机制,应该也是一种容错机制,《破产法》实施后,长时间以来破产案件的受理反而在减少,随着供给侧结构性改革的深入,破产案件目前在逐年增加,因此,借助这次破产法实践的深入,应该贯穿一种理念:破产是市场经济的一种合理形态,是容错机制和失败文化不可缺少的一部分,是提升全民法律风险防范的重要课程,法院和政府不应该是矛盾和纠纷的唯一和最终的承担者,破产是释放和解决矛盾的重要载体。


  破产也不仅仅是破产清算,我们的破产法还有破产重整和破产和解,尤其是破产重整,在比较法视野,德国被称为《支付不能法》,日本,则1952年制定了《公司更生法》,1999年通过的《民事再生法》于2000年4月1日实施,《和解法》同时废止,《民事再生法》主要的立法目的是以中小企业为调整对象的再建型破产程序。产生的法律效果是许多大企业也适用民事再生法破产保护,因此,日本是更生和再生并存的双轨制。因此,我们的破产重整制度是破产保护法也是更生法亦是再生的法律。


  破产法是民商法的特别法,民法总则制定以后,我个人的观点是应该是民商分立,民事规则和商事规则是不同的,民商不分,会在以后的法律贯穿实施的过程中,导致逻辑的混乱和理念的错位。以上我对破产法的理念进行了简单的诠释,下面借助今天的研讨和交流会,我抛砖引玉主要谈以下几个问题:


  一、启动破产程序主体的广泛性


  1、债权人


  2、债务人


  3、出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人


  4、《公司法》规定的清算组。公司法187条规定清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。


  5、国务院金融监督机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。


  6、特殊形态的破产——执行转破产(简称“执转破”)。


  《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第4条规定,执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后,发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的,应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的,执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理,企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的,人民法院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条规定,当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的,执行法院就执行变价所得财产,在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后,对于普通债权,按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。因此,我个人认为轮候查封的申请执行人同意破产对自己的权益保护比较有利。


  7、劳动债权人。劳动债权我个人不太赞同申请破产程序,我们在构建和谐的劳动关系,证明不太和谐,劳动债权容易导致破产程序的启动太随意。


  8、税收债权。税收债权我赞同申请破产程序,个别破产管理人还涉嫌逃税,执业风险太大,太吓人。破产是最终和终结的执行程序,税收债权同样要申报,不论是破产受理前还是破产受理后,另外在最终资产变现时还要缴纳过高的税费,对于一般债权人也不公平。


  当然按照破产清算、破产重整、破产和解也可以这样说:


  破产清算分为三种:债务人破产清算、债权人破产清算、负有清算责任的人申请破产清算;


  破产重整分为四种:债务人直接申请破产重整、债权人申请破产重整、债务人在法院受理债权人提出的破产清算申请后宣告破产前提出破产重整、出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人在法院受理债权人提出的破产清算申请后宣告破产前提出破产重整;


  破产和解分为两种:债务人直接申请和解、债务人在法院受理破产申请后宣告破产前申请和解。当然以上是按照破产的三种形态说的,未考虑国务院金融监督机构的特殊情况。


  二、债务人诉讼管辖的集中性


  《破产法》第二十一条规定,人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起。第十九条规定人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止。第二十条规定人民法院受理破产申请后,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行。由于时间关系,不再过多解释,我只表达一种观点,我个人认为:管理人依据以前的合同进行追偿时,如有仲裁条款,仍然要进行仲裁,而不能诉讼。


  级别管辖,《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第二条规定,基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件;中级人民法院一般管辖地区、地级市(含本级)以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件。该司法解释适用的外部条件已经发生了变化,工商登记已经下放,普通民商案件的管辖权也已经下放,基层法院案多人少的局面短时间解决不了,并且《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》明确规定,执行案件移送破产审查,由被执行人住所地人民法院管辖。


  在级别管辖上,为适应破产审判专业化建设的要求,合理分配审判任务,实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度。中级人民法院经高级人民法院批准,也可以将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。因此,我个人认为除了执转破之外的破产案件也应该是以中级人民法院受理为主。


  三、《民法总则》对《破产法》的冲击


  《破产法》第六条规定,人民法院审理破产案件,应当依法保障企业职工的合法权益,依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。第一百二十五条规定,企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务,致使所在企业破产的,依法承担民事责任。有前款规定情形的人员,自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。第一百二十八条规定,债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为,损害债权人利益的,债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。而《民法总则》第六十二条规定,法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。


  法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。这里指的是侵权行为还是合同行为?如果章程规定法定代表人免责是否有效?如果要进行破产的和解或者破产的重组,如何平衡和法定代表人和高管的关系,一个更严重的问题是如果法定代表人犯罪进去了,破产重整和和解还能够继续吗?


  《民法总则》第八十三条规定,营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的,应当依法承担民事责任。营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任,逃避债务,严重损害法人的债权人利益的,应当对法人债务承担连带责任。第八十四条规定,营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益。利用关联关系给法人造成损失的,应当承担赔偿责任。这两条规定和公司法规定大同小异。


  我提出这一命题主要是民法总则将等价有偿原则去掉了,而这是商法的基本原则,如果是民商合一的话,会不会对《破产法》带来冲击?


  四、破产重整


  新一轮的经济改革是进行供给侧结构性改革,让过剩和僵尸企业退出,因此,对这类企业要坚决破产,以盘活资产,加快资产的流通和融通,让资产发挥社会价值和经济价值。破产和解一般认为适用于中小企业,破产重整适用于大企业,尤其是上市公司的破产重整。企业破产时,除了债权人和所有人之外,雇员、供应商、顾客或者消费者以及政府等都不同程度的遭受消极的影响,虽然他们的利益有些不能完全或者有些很难折算成金钱价值,但这种利益损失是客观、真实存在的。因而,他们需要得到相应的保护。破产程序的功能就在于将所有可能受到破产影响的利益完整地予以考虑,并采取必要的措施使其能够慢慢地或者更容易地承受和接受企业破产倒闭的后果,或者如果可能的话,达成一个挽救甚至支持企业复苏的计划。


  破产重整制度通过促进债务人的复兴,可以避免因债务人破产而导致的诸如企业解体、资源浪费、有形和无形资产流失、雇员失业、投资者投资损失、社区经济衰退等消极影响,从而避免或减少给社会带来的难以承受的社会和经济问题,更好地维护与债务人兴衰密切相关的社会利益。


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