（2015）荥行初字第2号

　　原告程某某，男，汉族。

　　委托代理人付景新，河南中冶律师事务所律师。

　　被告荥阳市某某镇人民政府。住所地，荥阳市某某镇。

　　法定代表人张某某，镇长。

　　委托代理人聂灵菊，荥阳市某某镇工会主席。

　　委托代理人马红兵，荥阳市某某镇司法所工作人员。

　　原告程某某诉被告荥阳市某某镇人民政府行政赔偿一案，原告于2014年12月25日向本院提起诉讼。本院立案受理本案后，依法组成合议庭进行审理，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院于2015年3月18日对此案进行了公开开庭审理，原告程某某及其代理人付景新，被告委托代理人聂灵菊、马红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告诉称：2012年12月28日，原告在荥阳市某某镇第一初级中学（以下简称某某一中）经营学生食堂期间，被告向原告下达了停业通知书，要求食堂关门停业。被告所作停业通知没有任何法律依据，超越了自身的行政权限，也不符合法定程序。2013年4月18日，被告在原告针对其停业通知书提起的行政诉讼期间，又作出了撤销停业通知的通知。被告主动改变其原具体行政行为，是对原具体行政行为违法性的确认。原告在该次行政诉讼中撤诉后，双方就赔偿问题经多次协商，终未达成一致意见。2014年7月18日，原告向被告书面提出了国家赔偿申请，被告至今未作答复。被告所作停业通知导致原告无法继续经营学生食堂，造成原告财产损失，原告投巨资建设的餐厅处于贬值状态，没有收益。按500名学生每日10元的伙食费用标准及其40%的收益率，从被告作出停业通知之日起到被告撤销停业通知之日期间，扣除节假日，原告有累计57天的经营利润损失114000元和管理费用损失40000元，原告要求被告赔偿其损失共计154000元。

　　被告辩称：原告经营学生食堂期间，大量学生出现腹泻，原告与校方产生了纠纷，为防止事态扩大，被告作出了停业通知，通知作出时原告实际已经停业。原告进行整改后，原告撤销了停业通知，被告所作停业通知的行政行为，未经人民法院确认为违法，原告提请国家赔偿缺乏法律依据。原告的餐厅经营系非营利性，本案所诉损失非法定必要的经常性费用开支，应当驳回其的诉讼请求

　　诉讼中，原告提供的证据有：一、被告于2012年12月28日向原告作出的停业通知书一份，拟证明被告所作责令停业的行政行为没有法律依据；二、被告于2013年4月18日向某某一中作出的《关于撤销〈停业通知书〉的通知》，拟证明被告已经自行确认并纠正了其违法行为；三、原告与某某一中于2002年12月29日签订的有关投资兴建并承包经营学生食堂的合同书，拟证明原告投资经营学生食堂相关情况及停业期间相关损失；四、原告于2014年7月18日向被告邮寄国家赔偿申请书的邮寄凭证，拟证明原告曾申请被告处理赔偿问题。

　　被告在法定期限内提供的证据包括：一、某某一中于2012年12月7日向被告所作有关该校学生拉肚子情况的报告、荥阳市某某卫生院于2014年3月27日所作关于某某一中学生疑似食物中毒情况的说明、某某一中四名九年级学生分别书写的有关当时出现腹痛、腹泻等情况的证言，拟证明被告要求食堂停业的原因；二、原告于2013年7月3日在针对被告所提行政诉讼中的撤诉申请书，拟证明该行政诉讼以撤诉方式结案，被告的行政行为未经确认为违法；三、原告与某某一中因合同纠纷于2014年初发生民事诉讼时的起诉状等诉讼文书，拟证明原告本案所称损失已通过民事诉讼主张；四、某某一中于2015年1月5日出具的该校在2013年1-4月期间作息休假情况的证明、当地有关2013年中小学寒假起始日期情况的说明材料，拟证明原告计算损失的期间不属实；五、《农村义务教育学校食堂管理暂行办法》教财（2012）2号文件，拟证明按规定学生食堂经营系公益性、非营利性，原告所称损失没有依据。

　　本案证据均经庭审质证，当事人质证时对本案证据的真实性均无实质异议。原告质证时认为：被告的证据一的内容，仅是怀疑学生有食物中毒情况，但未经确诊，不能证明属原告的责任；其证据二是原告在被告主动纠正其违法行为的情况下做出的撤诉表示，原告当时并未放弃应有的权利；其证据三所涉民事诉讼系在被告作出违法行政行为后，与校方发生的民事纠纷，校方给原告造成的损失与本案所诉损失，过错不同，该民事纠纷现已由原告撤诉，校方责任尚未经依法确认；其证据四所称的节假日，原告计算损失时已经扣除相应时段；其证据五中有关食堂管理暂行办法，仅适用于试点地区，不能用于否认原告与校方所签订的已经履行多年的合同效力。

　　被告质证时认为：原告的证据一、二、三均不能证明其主张，其证据四即邮寄回执中的签收人系被告的工作人员。

　　本院认证认为：本案当事人提供的证据，均具备真实性、合法性，关联性，本院均予以采纳，这些证据能综合反映本案相关案情，但原告的证据三即食堂经营合同书，作为原告所称损失的间接证据，其证明较小。

　　根据当事人的陈述、举证、质证及本院分析认证意见，本院对本案的事实确认如下：

　　原告曾在某某一中承包经营学生食堂。原告与某某一中于2002年12月29日签订了有关食堂经营合同书，该合同约定，原告负责设计并投资建设学生餐厅等设施，自主经营，自负盈亏，水电费自理，其经营利润最高不超过成本的40%，每年向学校交纳定额管理费。该合同还约定，原告若在经营期间有违法行为，学校有权干预并单方面终止合同。

　　2012年12月份，某某一中的数名学生出现疑似食物中毒现象，遂与原告发生纠纷，某某一中曾将有关情况向被告作出书面报告。2012年12月28日，被告向原告作出停业通知书一份，责令原告于2013年1月1日起关门停业。该停业通知书记载的处罚依据包括当地教育部门有关暑假安全工作的文件、食堂经营合同书的部分违约条款、有关部门就学校食堂零利润经营的要求等。

　　原告与某某一中发生民事纠纷后，曾向某某一中主张继续履行食堂经营合同，遭到拒绝。2013年4月7日，原告不服被告所作停业通知，向本院提起行政诉讼，要求确认该行政行为违法。2013年4月18日，被告向某某一中作出关于撤销停业通知的通知。2013年7月3日，原告在该行政诉讼中申请撤诉，本院审查后依法裁定准许。原告该次撤诉后曾向被告反映其相关赔偿问题，终无结果。原告与某某一中因食堂经营合同纠纷，曾于2014年初发生民事诉讼，原告后在该民事诉讼中撤诉，但其经营至今未恢复。

　　2014年7月18日，原告以邮寄申请书的方式向被告提出赔偿。被告在法定期限内未予处理，原告遂向本院提起诉讼。

　　本院认为：行政处罚应由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。被告作为乡镇级人民政府，具有管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、财政、民政等行政工作，维护社会秩序等法定职责，可以参与组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作，但不具有针对餐饮服务活动中的食品安全违法行为作出处罚的行政主体资格。被告依据当地政府文件及民间合同的违约条款，作出责令停产停业的行政行为明显违法，为无效行政行为，自始没有法律效力，被告事后自行撤销其停业通知的行政行为也没有法律依据。被告违法行使职权，越权认定并制裁民事合同的违约责任，损害了原告的合法权益，造成原告相关财产损失，原告有取得赔偿的权利。被告作为赔偿义务机关未确认其致害行为违法，原告作为赔偿请求人可直接提起行政赔偿诉讼。

　　被违法吊销许可证和执照、责令停产停业的法定赔偿项目，限于停产停业期间必要的经常性费用开支。原告应对自己主张的损失承担举证责任，但除其食堂经营合同书外未提供其他相关证据，原告本案主张利润损失缺乏法律依据，且在经营学生食堂中谋求40%的收益率缺乏正当性。本院参照涉案食堂经营合同的履行状况、当地学校节假日情况等案情，酌定其自2013年1月1日起至当年4月18日止为期108天期间，其水电费、留守人员工资等必要的经常性费用开支损失为10000元。原告其他赔偿请求，证据不足，本院不予支持。

　　综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（一）项、第七条第一款、第三十六条第（六）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条、第三十二条、第三十四条，判决如下：

　　一、确认被告荥阳市某某镇人民政府作出并事后撤销本案停业通知的行政行为无效。

　　二、被告荥阳市某某镇人民政府于本判决生效之日起三十日内向原告程某某支付赔偿金一万元。

　　三、驳回原告程某某其他赔偿请求。

　　案件受理费50元，由被告承担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于郑州市中级人民法院。

　　审判长张万青

　　人民陪审员宋建

　　人民陪审员赵拥军

　　二〇一五年三月二十日

　　书记员冉锦秀