破产取回权，是指在债务人进人破产程序后，财产权利人可以不依照破产清算程序，直接通过管理人或财产控制人取回不属于债务人的财产权利。该权利属于民法上物的请求权的一种表现形式，其所针对的是特定财产。如果权利人的财产，在法院受理破产申请或者债务人进人破产程序之前，已经毁损、灭失的，因取回权标的物已不存在，取回权亦不复存在，权利人只能将由物的返还请求权转换成债的损害赔偿请求权，向管理人申报债权。

　　破产取回权依据其成立的根据不同，可以分为一般取回权和特别取回权两大类型。

　　一、一般取回权

　　《企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”这为我国关于一般破产取回权的法律规定，为传统民法上物的返还请求权在破产法上的反映。

　　（一）一般取回权的特征

　　1.取回权的标的物为债务人占有但不属于债务人所有的财产

　　不属于债务人所有的财产，包括债务人从来没有取得所有权的财产，或者曾经是该财产的所有权人，后由于法律规定或合同约定的原因而丧失所有权的财产。

　　2.取回权的基础权利是所有权或者他物权

　　取回权的发生依据只能是物权关系，而不能是债权关系。只有所有权人或者其他物权人依照物的返还请求权，才能提出取回该财产的请求。取回权的基础权利最常见的是所有权，在一些情形下，他物权人基于担保物权、占有权等他物权而对债务人享有物上返还请求权的，也可成为取回权的基础。

　　3.取回权是不依破产程序行使的权利

　　在破产程序中，所有债权必须向管理人或法院申报，通过破产程序行使权利。但是，因为取回权人行使取回权乃是取回属于自己的财产，因此不需要依照破产程序申报，更不需要等待财产的变价，而是可以通过向管理人主张权利，直接取回由债务人占有的财产。

　　一般取回权的财产主要包括：1、代销、代购商品；2、代储、保管、寄存、承运物资；3、承揽加工的原材料；4、租赁、借用财产；5、所有权保留财产；6、融资租赁财产；7、债务人因无效法律行为取得的财产

　　总而言之，在实践中，对查实不属于债务人的财产，管理人应及时通知权利人在合理期限内前来取回。如果暂时无法通知对方，或者对方不予回应的，管理人应将该财产提存并报告人民法院。自破产程序终结之日起满2年，财产权利人仍不受领的，人民法院应当将提存财产上交国库，或者考虑将该财产追加分配给债权人。如管理人接管债务人名义下的财产后，即使暂时无法查清某一项具体财产的归属，只要没有他人主张权利，在法律上应推定为债务人财产，不必将其剔除出去，更不必将其提存。

　　（二）一般取回权的行使

　　财产权利人行使取回权应当向管理人主张，并提交证明其对财产享有取回权的证据材料。管理人应认真审查财产权利人行使取回权的主张及相关证据。取回权的行使不以诉讼方式为必要。管理人收到财产权利人行使取回权的请求后，经审查属实的，应及时返还财产权利人的财产。

　　当事人之间的约定条件是对正常情况而言，债务人进入破产程序后，需要及时了结相关经济关系，即使债务人依据合同约定仍有权占有某财产，财产权利人仍可行使取回权，取回该财产不受事先约定条但是，需要注意的是，财产权利人在破产重整程序中行使取回权的，仍应当按照其与债务人事先约定的条件办理。这是为了减少债务人重整阻力，要求财产权利人配合重整程序。

　　二、特别取回权

　　特别取回权，是指财产权利人依照破产法或者其他商事法的专门规定从管理人或其他财产占有人处取回其财产的权利。特别取回权包括出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权三种。

　　（一）出卖人取回权

　　出卖人取回权，是指法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运输途中的标的物的权利。

　　除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，而标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。从上述法律规定看，买卖标的物的所有权自交付承运之日起转移于买受人，并由买受人承担标的物毁损、灭失的风险。故在正常情况下，出卖人是不能取回标的物的。但是，在债务人面临破产这一特殊情形时，如不赋予出卖人对在运途中的标的物取回权，则可以肯定出卖人必将遭受重大损失，所以破产法规定了出卖人取回权，最大限度地保护出卖人的利益。

　　出卖人取回权的构成要件：（1）货物买卖为异地买卖。（2）法院受理破产申请时，买卖标的物尚在运输途中。（3）作为买受人的债务人尚未付清全部价款。出卖人取回权的立法目的，在于保障出卖人能够收回货物买卖的价款。如果债务人已经付清出卖人全部价款，出卖人应当依照约定交付货物，没有适用取回权的余地。

　　（二）行纪人取回权

　　行纪人取回权，是指行纪人受委托人的委托购入货物，于异地向委托人发运货物后，委托人在尚未收到货物而又未付清全部价款时被申请破产的，则行纪人享有取回已发运的标的物的权利。

　　（三）代偿取回权

　　《企业破产法》虽然没有明文规定代偿取回权，但是在司法实践中倾向于保护取回权人的利益。最高人民法院《破产规定》（2002）第72条规定：“财产在破产宣告前已经毁损灭失的，财产权利人仅能以直接损失额为限申报债权：在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的，财产权利人有权获得等值赔偿。债务人转让上述财产获利的，财产权利人有权要求债务人等值赔偿。”该司法解释规定实质为代偿取回权的规定。

　　实践中认定取回权仍存在一些疑难问题亟待解决，如认定破产取回权的判断标准，事实上，无论是法律还是司法解释，均不能穷尽所有存在取回权的情形，对没有明确规定的，法官和管理人需要根据实际情况予以判断。

　　河南中冶律师事务所

　　破产重整专业部

　　初稿：李世琦

　　审核：张彦立

【河南中冶律师事务所破产重整专业部简介】

　　河南中冶律师事务所（以下简称中冶律所）是经河南省高级人民法院核准的破产管理人，自2007年1月15日成立，现有专职律师、实习律师共计50余名，均取得法律职业资格证书。我所拥有专业的破产法律服务律师团队，先后为中铝河南铝业有限公司、中国银行股份有限公司老城支行、河南新耐克实业股份有限公司、河南淼雨饮品股份有限公司等债权人提供破产法律服务，担任洛阳市华海汽车销售有限责任公司、洛阳鑫伟重工机械设备有限公司、栾川凯悦龙泊酒店管理有限公司、洛阳炼化拉膜有限公司、河南政泉置业有限公司、洛阳顺隆置业有限公司、洛阳泳衡房地产信息咨询服务有限公司、洛阳华中铝业有限公司等多家公司的管理人，拥有丰富的破产法律实践经验。河南中冶律师事务所破产重整专业部负责人张彦立主任律师，法律硕士研究生，系洛阳人大代表，西工区人大常委，先后担任洛阳市政协智库专家，洛阳市中级人民法院聘请的法律专家，洛阳市中级人民法院执行局聘请的专家，洛阳仲裁委员会仲裁员，洛阳市人大常委会立法顾问，洛阳人大内司委法律专家，洛阳市推进服务型行政执法建设工作督导员，北京大学洛阳校友会企业家分会副会长，洛阳市劳动仲裁委员会仲裁员等，在执业过程中注重推动整个相关行业的健康有续发展，在破产案件中注重发挥政府和法院之间的协调和良好的沟通能力，为破产个案提供技术精湛、富有个性化的卓越法律服务。