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21.75和20.83来源于劳社部发〔2008〕3号文,实际就是关于职工工资计算的平凡数字,但这两个数字具体怎么适用?结果惊动了最高法和最高检,并且最后的判决结果有些遗憾。
接下来就从这个案例说起。(2017)最高法民再25号案件是最高检的抗诉案件,基本案情是:2012年8月份,在重庆的南岸区某超市员工以加班费和工资被扣除为由起诉超市。主张加班费包括休息日加班费11216.09元和法定节假日加班费1173.34元。加班期间为2011年3月1日至2012年6月30日共计15个月。超市方答辩称虽然加班,但是都安排调休了,所以不存在加班费之说。超市实行标准工时制,一周休息一天,一周工作40小时,按照规定不存在每周休息两天的情况。
重庆市高院再审时认为,根据当事人订立的劳动合同约定内容,每周至少休息一日,员工在工作期间的休息情况符合劳动合同约定,故原审对其要求支付休息日加班费的主张未予支持并无不当。对于法定节假日的加班费计算基数问题,因为合同约定每周休息一天,全年工作天数为313天(365-52),每月的计薪天数为26.08(313÷12),原审关于节假日的计算方式正确。
在员工申请抗诉后,最高检受理了抗诉申请并提起抗诉。最高人民法院认为,根据《国务院关于职工工作时间的规定》第3条规定职工每日工作8小时、每周工作40个小时。但是本案员工每周工作时间为6天,每天工作时间为8小时,对超出的时间应当视为休息天加班。员工主张的加班期间即2011年3月1日至2012年6月30日,共计70周,每周加班一天共计70天。根据《劳动和社会保障部关于职工全年平均工作时间和折算问题的通知》规定,职工全年月平均工作天数为20.92天,故员工应得休息日加班费为10554.07元【1577.08(年平均工资)÷20.92×70×200%】。对于法定节假日加班工资,根据劳动法第四十四条第二项规定,“法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”分别从2011年中秋节、国庆节、2012年元旦、春节、清明节、劳动节、端午节计算,加班费共计2272.94元。每月计薪天数仍然为20.92天。华润超市还应补发1134.54元。最高法以此作为终审判决。
以上说了这么多居然没有21.75和20.83的影子,有什么抓狂呢?其实最抓狂的就是:最高院的判决居然未能准确适用年平均计薪天数21.75和年平均工作天数20.83。
根据劳社部发〔2008〕3号规定,职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整为,年工作日:365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天;季工作日:250天÷4季=62.5天/季;月工作日:250天÷12月=20.83天/月。所以每月的平均工作日为20.83天。按照《劳动法》第五十一条的规定,法定节假日用人单位应当依法支付工资,即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此,日工资、小时工资的折算为,日工资:月工资收入÷月计薪天数;小时工资:月工资收入÷(月计薪天数×8小时);月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天。也就是月计薪天数平均为21.75天。所以最高院在2017年审理2012的案件时适用20.92天的计薪天数(当时已经被修改失效),可能是“上帝遮住了眼”。据此,计算员工的70天周日加班应是:1577.08÷21.75×70×200%=10151.32元。法定节假日也当然算错了。
那么20.83的作用呢?同样用最高院的案例来计算,每个月的平均工作小时数为20.83×8=166.64小时;员工工作期间15个月(2011年3月1日-2012年6月30日),应当工作小时数为2499.6小时(166.64×15个月)。但是员工实际每月工作时间为26.08天【(365-52)÷12】,15个月工作时间为26.08×8×15个月=3129.6小时。如此计算加班小时数为630小时(3129.6小时-2499.6小时)。员工的时薪为9.06元(1577.08÷21.75÷8),15个月的休息日加班工资为11420.23元(630×9.06元×2),与上述的计算方式对比相差1268.91元。
两个法定的计算工资数字21.75和20.83,计算的两种结果相差1268.91,最高院和最高法也没有弄明白,员工和单位怎么选?21.75和20.83确实令人很抓狂。