商业秘密是工业革命和市场经济发展的产物。为了维护市场的良性竞争，促进经济的有序发展，1993年我国出台《反不正当竞争法》首次对商业秘密给予了法律保护。在此基础上出台了一些部门规章和司法解释，但是商业秘密并未被中国企业所重视或者说重视度远远不够。从2010年轰动全国的“力拓案”开始逐渐引起中国企业的重视。胡士泰等四名被告为了掌握中国钢铁企业对2009年度国际铁矿石价格谈判策略，采取利诱及其他不正当手段，获取了中国钢铁企业2009年进口铁矿石价格谈判的多项商业机密，给中国有关钢铁企业造成了巨大经济损失。商业秘密的重要性不言而喻。

　　在我国确立商业秘密保护制度的近20年间，对于商业秘密的性质一直处于模糊和争论的状态，其也并未被纳入知识产权客体予以保护，直到2017年10月1日起施行的《民法总则》将“商业秘密”纳入知识产权客体予以保护,使得过去因对于“商业秘密”性质的争论尘埃落定,这也是我国民事实体法律对于商业秘密权的立法肯定。为设立商业秘密权提供了法律依据,终于可以理直气壮地认定商业秘密权就是知识产权,并且以商业秘密权对民事主体的商业秘密予以法律保护,给予权利人商业秘密权的民法保护提供了最为基本的法律依据。

　　遗憾的是目前我国并未出台专门的商业秘密保护法。但是，现在很多企业都意识到商业秘密的重要性，开始重视自身商业秘密的保护，很多企业建立了商业秘密保护的制度。可是，到底什么是商业秘密？什么样的信息才能构成商业秘密？可能许多企业还不清楚。

　　一、什么是商业秘密？

　　根据2019年4月23日，最新修正的《反不正当竞争法》的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。也就是说，受法律保护的商业秘密应当包括四个要件：即“不为公众所知悉”、“具有商业价值”、“能为权利人带来经济利益、具有实用性”、“并经权利人采取保密措施”。

　　二、商业秘密的构成要件

　　根据《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》：“商业秘密的构成要件有三：一是该信息不为公众所知悉。即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。概括地说，不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息，即为《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。”根据最新的相关法律规定结合司法实践总结如下：

　　1、不为公众所知悉

　　根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕19号）（以下简称“《反不正当竞争法司法解释》”）的规定：不为公众所知悉是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。

　　但是，根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2020〕7号)（以下简称“《侵犯商业秘密司法解释》”）的规定：将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。

　　公众是指：处于同一领域、从事同一行业的竞争者，包括准备进入这个行业或者有可能从商业秘密的利用中得到经济利益的人，并非通常意义上的公众。

　　根据相关司法解释的规定，具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：

　　（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

　　（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

　　（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

　　（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

　　（五）该信息从其他公开渠道可以获得；

　　（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

　　2、具有商业价值

　　根据《反不正当竞争法司法解释》第七条的规定：权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。

　　3、能为权利人带来经济利益、具有实用性

　　根据《反不正当竞争法司法解释》的规定，能为权利人带来经济利益、具有实用性是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的。

　　具有实用性是指：具有确定的可用性。

　　经济利益包括现实的和潜在的利益，也包括积极的和消极的利益。

　　4、权利人采取了保密措施

　　根据《反不正当竞争法司法解释》的规定，保密措施是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

　　也就是说，认定商业秘密的条件，不完全是由秘密信息的自身特点决定的，权利人是否采取保密措施，也是认定商业秘密的必要条件。

　　根据相关司法解释的规定，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：

　　（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；

　　（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；

　　（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；

　　（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；

　　（五）签订保密协议；

　　（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；

　　（七）确保信息秘密的其他合理措施。

　　三、商业秘密的范围

　　根据法律规定，目前我国的的商业秘密主要分为两种：技术信息和经营信息。但是并不局限于上述信息，随着社会经济的发展，商业秘密会不断的有新的内容和形式，因此2019年4月23日，《反不正当竞争法》进行修正，补充了“等商业信息”的内容，意味着只要符合前述构成要件的任何类型的商业信息都可以成为商业秘密，不再限于技术信息和经营信息，使其他类型的商业信息构成商业秘密提供了法律支撑。

　　根据《侵犯商业秘密司法解释》第一条规定：与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

　　由此可知，认定商业秘密的关键，不应拘泥于概念列举，而是法律要件，只要公开渠道不能直接获得，而又有经济价值的信息，都可以被认定商业秘密。商业秘密的外延在扩大中，企业的商业秘密机制、管理、保护、维权等，一定要由专业的知识产权律师进行把关和审核。

　　四、总结

　　企业间的市场竞争已经从资源占有、规模扩张开始转向技术信息和经营信息等商业信息的掌握和经营水平的提升。强化商业秘密保护，已经成为维持企业创新活力的关键环节。但并非所有的技术信息和经营信息等商业信息都能被纳入商业秘密的保护范畴，需要综合考量多方因素，合理界定权利保护边界。并且生成要素中，信息和数据都被称为和土地、资本重要，甚至更重要的生产要素，随着数据要素市场的发展和壮大，商业秘密的外延势必在扩大中。因此，企业的商业秘密的构建、管理、商业化运营机制、保护、维权等，一定要由专业的知识产权律师进行把关和审核。

　　河南中冶律师事务所

　　知识产权专业部

　　初稿：宋荣强

　　审核：张彦立

中冶知识产权团队

　　河南中冶律师事务所是原国家工商行政管理总局商标局认可的“指定商标代理机构”，具有商标申请等资质；洛阳市中级人民法院知识产权纠纷案件调解单位、洛阳市律师协会知识产权与财税委员会会长单位、洛阳市法学会知识产权研究会会长单位。最早涉足知识产权法律服务，并组建了知识产权部门和专业律师团队，现有8名知识产权执业律师，专注于专利、商标、著作权、商业秘密及反不正当竞争领域等诉讼和非诉讼业务；曾成功代理过涉外商标“西门子”“博世”、驰名商标“永和豆浆”“飞雕”、餐饮连锁店商标“炉鱼”等侵犯注册商标权纠纷案件；涉及驰名商标“双汇”、著名商标“春都”“王中王”、婚纱摄影连锁店商标“蒙娜丽莎”等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案件；侵犯发明、实用新型、外观设计专利权纠纷案件；侵犯美术作品、文字作品等版权纠纷案件。

　　河南中冶律师事务所知识产权律师团队，专注于知识产权法律业务，法律专业功底扎实，庭审实战经验丰富，成功代理多起知识产权侵权纠纷案件，致力于为企业及个人提供知识产权法律风险防范、法律知识培训讲座、知识产权战略导航、侵权诉讼代理等业务。

宋荣强    13598485037