一、基本原理

　　《专利法》第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

　　专利法之所以要求发明必须具有创造性，有以下几种原因：一是如果发明不具有创造性，此时提供专利保护将会增加社会成本，二是对不具备创造性的发明授予专利，将会降低发明人的创造积极性，三是如果创造性标准过低，会导致大量低水平专利泛滥，不利于中国科技进步。

　　1、创造性判断的基本方法

　　中国专利法上的创造性标准要求熟练技术人员对发明和现有技术进行对比，以确定是否存在所谓“实质性特点和显著的进步”，这强调客观的技术特点和效果的对比，《专利审查指南》则是“非显而易见”标准，强调熟练技术人员的主观判断。

　　判断一项发明是否具有创造性，《专利审查指南》采用了“三步法”：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。但是这个“三步法”有个很大的问题，就是都是在事后还原虚拟的熟练技术人员的看法，容易受后见之明的影响，因为有很多在当时具有创造性的发明随着时间的推移可能变得很常见。

　　2、熟练技术人员

　　《专利审查指南》对熟练技术人员作出了明确的规定，在司法实践中，权利人试图压低熟练技术人员的技术水平，而侵权者总是设法抬高技术水平。如何实现这些因素的综合，已经到了法律规范的尽头，需要依赖于法官的权衡，所以这其中不可避免的就会存在误差。

　　对熟练技术人员的假设，与现实生活会有较大的差距，现实生活中不可能存在如此全面了解现有技术的人。

　　3、《专利审查指南》中的审查规则

　　判断一项发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。显而易见的话则不具有实质性特点，非显而易见则具有实质性特点。

　　在确定最接近的现有技术时，首先要考虑技术领域相同或相近的现有技术；发明实际解决的技术问题，是指为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务，在审查过程中，应当根据审查员所认定的最接近的现有技术重新确定发明实际解决的技术问题。

　　在评价发明是否具有显著的进步时，主要考虑发明是否具有有益的技术效果。以下情况被认为具有显著的进步：一是发明与现有技术相比具有更好的技术效果，二是发明提供了一种技术构思不同的技术方案，三是发明代表某种新技术发展趋势，四是尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果。

　　二、最接近的现有技术

　　1、最接近的现有技术的范围

　　在创造性审查过程中，对于现有技术的范围有一定的限制，要求它有技术启示或与发明处于相同领域或与发明所要解决的问题合理相关。

　　在进行创造性判断时，必须确定一个出发点，就是所谓的最接近的现有技术，判断大致分为两个阶段：第一阶段是看该知识是否属于专利申请技术方案所在的相同技术领域，第二阶段是如果不属于相同技术领域，则看该知识是否与发明人所要解决的技术问题合理相关。

　　2、现有技术的证明与举证责任分配

　　在实务中，当事人常常利用专利局所采用的技术分类表作为证明技术所述领域的证据使用，但是法院通常并不将专利机构的技术分类标准作为判断技术是否相关的重要依据。

　　熟练技术人员在先进的搜索引擎技术的帮助下，搜索简单的关键词能够很容易地找到不同技术领域在解决共同技术问题时的不同技术方案，这使得技术领域之间的界限更加模糊。

　　三、“显而易见”的认定方法

　　1、“显而易见”的认定方法

　　审查人员通常先从多份相关的现有技术方案中，挑选一份相关技术方案作为基础，然后再结合其他相关技术方案。如果这种结合能够得到专利申请所要保护的技术方案，那这种结合是“显而易见”的，则审查人员就会否定该发明的创造性。

　　在确定最接近的现有技术后，接下来的问题就是它与其他相关的现有技术的结合，是否应该被允许，而允许的尺度非常重要，这关系到一项发明是否具有创造性。

　　2、“技术启示”的认定

　　如果在先技术与专利技术方案不属于相同或者相关技术领域，则需要有相对明确的提示才可能否定其创造性，这种启示可能来自参考文献自身，也可能来自熟练技术人员所掌握的知识，或者来自问题本身——该问题会引导人们知道可能的方案。

　　3、组合发明的“协同效应”

　　大多数发明都是对现有知识进行重新组合的结果，但是在实际生活中，审查员很容易受后见之明的影响，将现有知识的组合看成是显而易见的，这种做法显然违背了“相同领域熟练技术人员”的推定标准，这实际上已经是一种创造性的做法。

　　如果组合发明中各个要素的组合本身不具备创造性，则审查员需要进一步判断该组合的效果，要求组合发明必须产生所谓的“协同效应”才具备所谓的创造性。

　　4、创造性与发明过程无关

　　一项发明的创造性同发明的过程没有关系，即便一项发明不是发明人依照正常的研发步骤自然获得，而是凭借运气获得，其创造性审查也不受影响。但是在特定情形下，方法发明的显而易见性可能会导致发明的创造性被否定，这就需要审查员根据自身的水平以及经验来进行判断。

　　四、创造性的辅助证据

　　间接的辅助证据包括：商业上的成功、超出预期的效果、克服技术偏见、在先的失败、众多的专利许可、长期存在的需求等。之所以说它们是辅助证据，是因为它们与创造性之间并不具有逻辑上的必然性，既非创造性存在的充分条件，也非必要条件，只是供审查员或法官综合权衡的反驳证据。

　　1、《专利审查指南》规定的其他因素

　　一是发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题，这种发明具有突出的实质性特点和显著的进步；二是发明克服了技术偏见，采用了因为偏见而舍弃的技术手段，从而解决技术问题；三是发明取得了预料不到的技术效果，产生“质”或者“量”的变化，这种变化事先无法预测或者推理出来；四是发明在商业上获得成功。

　　2、商业上的成功

　　商业上的成功与技术的创造性之间的联系，需要经过多层的假设和推导才能够建立起来：如果一项技术能够取得商业上的成功，则可能吸引很多人努力去研发此项技术。

　　商业上的成功与创造性之间的联系并不直接，专利权人要想证明两者的关系，首先要证明存在商业上的成功，其次证明获得成功的商品的确是权利要求所指向的发明。但是也要说明的一点是中国的司法实践对商业上成功持排斥态度。

　　3、克服技术偏见

　　如果一个领域的专家对某些发明方向存在偏见，则会导致该领域的熟练技术人员远离发明人努力的方向，这时发明人克服偏见就是创造力的最好表现。

　　在实践中，对证明其克服技术偏见的要求特别高，首先可称之为偏见的认识至少要是具有指导意义的认识，其次技术偏见要是人们长期形成的某种偏离客观事实的认识，即有关某特征必然会导致其效果的某种偏离客观事实的认识。

　　五、实用新型的创造性审查

　　实用新型只要求“具有实质性特点和进步”，比发明专利少了一些要求，这也可以说明专利法对实用新型的创造性要求较低。对于实用新型专利而言，一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域，而且一般情况下可以引用一项或者两项现有技术评价其创造性。

　　实用新型专利创造性标准要求较低，因此在评价其创造性时所考虑的现有技术领域范围应当较窄，一般应当着重比对实用新型专利所属技术领域的现有技术。

　　河南中冶律师事务所

　　知识产权专业部

　　初稿：宁思远

　　审核：张彦立