《民法典》是新中国第一部以法典命名的法律，因此对于《民法典》的学习理解，不仅要研究条文的法理基础，更要结合实际探寻其对司法裁判的影响。在即将生效的民法典中也对原合同法部分条款作出调整。本篇文章旨在对《民法典》涉及合同编的重要条文变更、立法目的、实践应用等方面进行学习讨论。发现条文变更背后的立法本意，这样更有利于我们学好民法典、用好民法典。

一、 预约合同

第四百九十五条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。 

本条是关于预约合同的规定，来源于最高法院《买卖合同解释》第2条。预约合同通常比本约合同简略，采用认购、预定等名称，但是这些都不是区分预约和本约的关键，合同是预约还是本约，本质上要以当事人的意思为准，即便一个很完备的合同，当事人约定它是预约合同，它也就仅具有预约合同的效力。“仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同是预约还是本约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。”（最高人民法院（2013）民提字第90号，载《最高人民法院公报》2015年第1期。）

违反预约合同，理论上讲要承担违约责任，但是由于签订预约合同之后，当事人并没有一定要订立本约的义务，如果当事人有正当理由导致本约未能签订成功，当事人并不会承担责任，预约合同违约责任的实质功效其实很小。“预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。”“购房者对开发商的样板房表示满意，与开发商签订订购协议并向其交付了定金，约定双方于某日订立商品房预售合同。后由于开发商提供的商品房预售格式合同中有样板房仅供参考等不利于购房者的条款，购房者对该格式条款提出异议要求删除，开发商不能立即给予答复，以致商品房预售合同没有在订购协议约定的日期订立的，属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“不可归责于当事人双方的事由”，开发商应当将收取的定金返还给购房者。”（戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案，载《最高人民法院公报》2006年第8期。）

二、 合同效力

关于合同效力的内容，合同编第三章仅保留了边缘性规定，认定合同效力，主要依赖总则编关于民事法律行为的规定。根据总则编的规定，合同效力分为无效、可撤销和效力待定三种，通谋虚伪行为、违反法律强制性规定、违反公序良俗、恶意串通损害他人的合同无效，因重大误解、欺诈、胁迫、趁人之危显失公平的合同可撤销，限制民事行为能力人、无权代理人签订的合同效力待定。无权处分合同效力待定的规定已经被取消，其实在最高法院《买卖合同解释》施行后，无权处分合同效力待定的规则已经不再适用。

三、 选择之债、连带之债、按份之债

第五百一十五条规定，标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。 

第五百一六条规定，当事人行使选择权应当及时通知对方，通知到达对方时，标的确定。标的确定后不得变更，但是经对方同意的除外。可选择的标的发生不能履行情形的，享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的，但是该不能履行的情形是由对方造成的除外。 

合同编第515条至第521条分别规定了选择之债、按份之债、连带之债，按份之债、连带之债与总则编规定的按份责任、连带责任其实是一体两面，本没有重复规定的必要。第515条和第516条规定的选择之债，值得注意的一点是，在没有约定时，首先由债权人选择履行标的，债权人不及时选择时，选择权转移给债务人。债权人和债务人不论谁来选择，当然要选择对自己有利的履行标的，因此，债权人为了充分保护自己的权利，一定要及时行使选择权，并及时通知债务人。

四、 情势变更

第五百三十三条规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。 

本条是关于情势变更的规定，来源于最高法院《合同法解释（二）》第26条，与《合同法解释（二）》第26条相比，本条未再强调“非不可抗力”。不可抗力和情势变更，本来就没有明确的区分和界限，两个制度要解决的问题也是相同的，即非因可归责于当事人的原因导致合同不能履行、履行特别困难时的处理问题。针对某一具体情形，非要区分它是不可抗力还是情势变更，其实是没有什么意义的。 

合同出现不能履行或履行特别困难的情形，产生的原因可能是因为当事人的行为导致的，此时构成当事人违约；也可能是因为不可抗力或情势变更这种非因当事人的原因导致的，此时当事人不构成违约，相应的法律后果，由不可抗力或情势变更规则处理。要处理的法律后果无非两个方面，第一，合同是否要解除，第二，当事人如何承担违约责任。履行不能和履行特别困难时，合同一般都要解除，并且合同解除后，未履约的当事人通常可以免除或减轻责任。关于情势变更的第533条，关于不可抗力的第563条第（一）项（解除），第590条（责任承担）都是为解决上面的问题而规定的

五、 债权转让时担保权利的变更

第五百四十七条规定，债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。 

主债权转让时，从属于主债权的保证、抵押、质押等担保权利应一并转让，但实践中经常出现担保权利虽然应当转让，但并不办理担保权利过户登记的情况，例如抵押权还登记在原债权人名下，并未办理变更登记到新债权人名下。此时，新债权人是否享有抵押权，就容易产生争议。根据司法实践中的通说，不办理变更登记，不影响新债权人享有抵押权。“物权法第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。”（湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等与湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等借款合同纠纷申请再审民事裁定书，（2015）民申字第2040号）。民法典本条第二款，将上述规则进行了明确。

六、 合同的解除

第五百六十三条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。 

本条相比于《合同法》第94条，增加了第二款，即不定期持续履行的合同，当事人可以随时解除合同。此前《合同法》分则中，与第二款旨趣相同的，也只有第232条：当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。将不定期租赁合同中的解除权，抽象成一般性规则规定在总则中，是否有这个必要呢？在分则中根据具体合同类型具体规定，恐怕是更好的选择。

第五百六十四条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。 

本条规定了解除权行使期限，在当事人没有约定的情况下，适用1年除斥期间，这与合同法相比，是新的重要变化。本条规定吸收了最高法院《商品房买卖合同解释》第15条的规定，将原来适用于商品房买卖合同的规定，拓展适用于所有的合同。给解除权施加一个期限限制是应该的，否则不确定性太大。 

第五百八十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（三）债权人在合理期限内未请求履行。

有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。 

本条第二款是违约方合同解除权的一个变型，在草案阶段就受到了一些学者的批评。之说以说它是违约方合同解除权的变型，是因为本条第一款规定的合同不能履行或履行特别困难，并未指明原因，在因债务人自身的原因导致合同不能履行或履行特别困难时，债务人构成违约，虽然此时由于客观情况，合同不适宜实际履行，债权人要求实际履行的，债务人也可以利用本条的第一款来抗辩，但是按照旧法，此时债务人作为违约方是没有合同解除权的。而新法的第二款，就赋予了作为违约方的债务人以解除权。 

本条第二款的规定，是没有比较法的依据的，从各国规定来看，虽然在出现第一条规定的情况下，债权人不能要求强制履行了，但是合同是否解除，选择权还在债权人手中。虽然大多数情况下合同不能强制履行，与合同被解除效果差不多，但是不排除个别情况下，合同还有存在的价值。其实，不论合同是否还有存在的价值，从道义上讲，将解除权只赋予守约的债权人，也是对合同应该严守宣扬，是对契约精神的宣扬。赋予违约方以解除权，只能破坏这个理念。

七、 违约责任

第五百八十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。 

本条规定了违约损害赔偿的范围，与《合同法》第113条相同。违约损害赔偿包括可得利益损失，这是与合同无效赔偿范围最大的区别。本条第二句规定的是可预见性规则，可预见性规则是限制损失赔偿范围很重要的规则，可预见性规则与减损规则、损益相抵规则、与有过失规则共同构成了限制损失赔偿范围的基本框架。与有过失规则和损益相抵规则分别规定在最高法院《买卖合同解释》第30条和第31条，本次民法典吸收了与有过失规则，损益相抵规则未见诸明文。 

第五百九十一条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。

本条是对减损规则的规定，与《合同法》第119条规定相同。

第五百九十二条规定，当事人都违反合同的,应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。 

本条是对双方违约和与有过错规则的规定，第一款与《合同法》第120条相同，第二款来源于最高法院《买卖合同解释》第30条。最高法院《买卖合同解释》第31条规定的损益相抵规则未见诸民法典明文，该解释第31条规定：买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。损益相抵规则，作为限制违约损害赔偿范围的重要规则，虽然民法典未明文规定，但是实践中也能够类推使用到其他合同。