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PPP模式下政府授权行为的认定

  PPP模式是政府与社会资本为提供公共产品或服务而建立的全过程合作关系,以授予特许经营权为基础,以利益共享和风险共担为特征,通过引入市场竞争和激励约束机制,发挥双方优势,提高公共产品和服务质量或供给效率。

  在这里,特许经营权指的是由政府机构授权准许特定企业使用公共财产,或在一定地区享有经营某种特许业务的权利。所以关于PPP项目的合同体系由以下部分构成:

  在项目启动阶段,双方签订的合同有出资协议、特许经营合同、投资建设合同、融资合同等,双方还要对公司章程进行协商。

  在项目建设阶段,需要订立工程设计合同、工程总承包合同、工程施工合同等。

  在项目运营阶段,此时PPP项目步入正轨,双方需要进行关于委托运营管理、服务产品采购等问题的解决,并对此签订相关合同。

  在项目终结阶段,PPP项目的公共产品好公共服务需要进行股权的转让和回购,最终签订合作终止合同。

  政府与社会资本之间授权协议数量多,种类也繁杂,因此如何对这种政府授权行为进行法律定性至关重要,这直接影响到交易各方的地位及权利救济,进而影响到社会资本的地位。

  我国财政部门倾向于认为是一种民事行为,财金〔2014〕113号文件中,第二十八条第(三)项规定:“在项目实施过程中,按照项目合同约定,项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项,依法申请仲裁或提起民事诉讼。”

  我国发改委倾向于认为是一种行政审批行为,国办42号文件中,第四部分写明:“合理确定合作双方的权利与义务。树立平等协商的理念,按照权责对等原则合理分配项目风险,按照激励相容原则科学设计合同条款,明确项目的产出说明和绩效要求、收益回报机制、退出安排、应急和临时接管预案等关键环节,实现责权利对等。引入价格和补贴动态调整机制,充分考虑社会资本获得合理收益。如单方面构成违约的,违约方应当给予对方相应赔偿。”

  《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第51条明确规定:“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的有陈述申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”

  在此基础上,我国的司法机关认为PPP项目下双方所订立的合同是行政协议,故政府授权行为是行政行为。因此参与PPP项目的代表社会资本的特许经营者可以通过起诉进行权利救济——我国《行政诉讼法》第十二条第七项规定,人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的诉讼。


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