根据司法审判的原则，总结归纳法院的判例，可以总结出目前的专利侵权判定原则，供大家参考借鉴！ 　　一、全面覆盖原则 　　全面覆盖原则是专利侵权判定中的首要原则，也是一个最基本原则。 　　所谓全面覆盖原则（又称全部技术特征覆盖原则或字面侵权原则），是指被控侵权的产品或者方法的技术特征与涉案专利的权利要求所记载的全部技术特征相同；或被控侵权物的技术特征包含在涉案专利的权利要求所记载的全部技术特征之上，还增加了一个以上等同的技术特征，则认定存在侵权行为。 　　法律依据：最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条第1款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第7条。 　　二、等同原则 　　起源于美国，如今已经被美国、欧洲、日本、韩国等世界主要国家/地区普遍认同的等同原则是专利侵权判定中的一项重要原则，也是法院在判定专利侵权时适用最多的一个原则，有人说它是对全面覆盖原则的一种修正。 　　所谓等同原则，是指被控侵权物的技术特征虽与涉案专利的权利要求所记载的全部必要技术特征有所不同，但该不同并非实质性的改变，而是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征，即等同技术特征，则仍可认定存在侵权行为。 　　法律依据：《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条第2款；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第7条。 　　等同原则在专利侵权判定适用的过程中，首先要面对的问题是对比对象的确定,这个问题经历了从整体比对到逐个技术特征比对的过程。学界关于对比对象理论的两种主要观点分别为整体等同理论和全部技术特征理论。 　　1．整体等同理论 　　整体等同理论是指在进行等同侵权判定时，看被控侵权物从整体上与专利技术方案整体是否等同。 　　2．全部技术特征理论 　　全部技术特征也被称为逐一技术特征，侧重于对权利要求中每项技术要素进行比较分析。该理论认为独立权利要求中的全部技术特征都是不可忽略的，如果被控侵权物的某些要素与权利记载的相应技术特征有所不同，但它们的功能、手段和效果基本相同，则可被判定为等同侵权。 　　全部技术特征理论比整体等同理论更加严格，避免了由于对权利要求的扩大解释而导致不确定性，从而提升了等同侵权判定的可操作性。 　　三、禁止反悔原则 　　广义解释禁止反悔原则，是指技术方案自公开之日起，无论在权利成立过程中还是权利成立后的权利维持、侵权诉讼，都不允许对其内容作前后矛盾的差别解释。 　　狭义解释禁止反悔原则是指在专利审批、撤销或无效程序中，专利权人为确定其专利具备新颖性和创造性，通过书面声明或者修改专利文件的方式，对专利权利要求的保护范围作了限制承诺或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权；而在专利侵权诉讼中，法院适用等同原则确定专利权的保护范围时，应当禁止专利权人将已被限制、排除或者已经放弃的内容重新纳入专利权保护范围。 　　禁止反悔原则被认为是对等同原则的一种重要的限制，当等同原则与禁止反悔原则在适用上发生冲突时，即原告主张适用等同原则判定被告侵犯其专利权，而被告主张适用禁止反悔原则判定自己不构成侵犯专利权的情况下，应当优先适用禁止反悔原则。 　　法律依据：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条。 　　image002.jpg 　　四、捐献原则 　　美国是最早适用捐献原则的国家，在经典案例“美国最高法院在1881年审理的Miller诉Brass公司案”中，专利权人在说明书中公开了两种灯的结构，但却只请求保护了其中的一种。十多年后，专利权人发现另一种结构反而更好，于是想通过再颁发程序寻求对该结构的保护。美国联邦最高法院没有支持专利权人的请求。该法院在判决中指出，“如果要求保护某一种装置，但对于从专利表面来看非常明显的其他装置没有要求保护，从法律上看，没有要求保护的就捐献给了公众，除非它及时请求再颁发并证明没有请求保护其他装置完全是出于疏忽、意外或错误”。 　　法律依据：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条。 　　五、先用权原则 　　先用权原则即先用抗辩权，源自于法律的公平原则。 　　在专利侵权纠纷案件中，被控侵权方往往以先用权作为抗辩理由，但先用权原则的适用也有严格的限制。 　　时间因素：先用人开发成功的争议技术成果以及准备实施该技术成果的行为，应在专利权人提出该专利的申请日之前。 　　来源因素：争议技术成果应当是自己独立研究开发，或是通过其他合法途径所获得的。 　　使用范围因素：先用人对该技术成果的继续使用，应当在原有的范围内进行，不得扩大使用的范围。所谓“原有的范围”，包括“使用”争技术成果的范围和进行“必要准备”的范围。 　　法律依据：《专利法》六十九条第2款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第15条。 　　六、实施公知现有技术不侵权原则 　　现有（公知）技术或设计不侵权原则，即现有（公知）技术或设计抗辩权。“现有（公知）技术”是指申请日以前在国内外为公众所知的技术或设计。 　　判断被控侵权技术或设计是否“属于”现有技术或设计时，一般采用类似专利授权中的新颖性判断原则。首先，要适用新颖性的单独对比原则，不允许将几项现有技术或设计结合起来比对。如果被诉侵权设计或设计与一个现有技术或设计相同或者无实质性差异的，则现有技术或设计抗辩成立。其次，如果被控侵权技术或设计与现有技术或设计存在差异，但差异仅仅是“惯用手段的直接置换（如螺栓换成螺钉）”或“所属技术或设计领域的公知常识”等，可以认定现有技术或设计抗辩成立。 　　现有技术或设计抗辩的举证责任应由提出抗辩的一方当事人来承担。对于出版物公开，当事人须提供有明确出版时间的出版物；对使用公开，当事人可通过公证等方式来举证证明相关现有技术或设计的技术特征及其公开时间。总之，抗辩人不但要证明现有技术或设计特征与被控侵权技术或设计特征相同，更要证明相关现有技术或设计的公开时间在专利申请日之前已存在。 　　法律依据：《专利法》第62条和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第15条。 　　image003.jpg 　　七、折衷原则 　　折衷原则是针对发明、实用新型专利权保护范围的解释原则。在理解和解释权利要求方法上或者说在专利权保护范围的确定方式上，世界上曾经有过两种具有代表性的作法，一种是以德国为代表的中心限定制，另一种是以英美为代表的周边限定制。中心限定制对社会公众有失公平，而周边限定制对专利权人的保护又不利。为了弥补上述两种方式的不足，世界上很多国家，包括曾采用中心限定制的德国和曾采用周边限定制的美国，已转向折衷原则。 　　法律依据：专利法第59条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第2、8条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2015修订）》第17条。 　　北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第七条明确阐述了折衷原则：解释权利要求时，应当以权利要求记载的技术内容为准，根据说明书及附图、现有技术、专利对现有技术所做的贡献等因素合理确定专利权保护范围；既不能将专利权保护范围拘泥于权利要求书的字面含义,也不能将专利权保护范围扩展到所属技术领域的普通技术人员在专利申请日前通过阅读说明书及附图后需要经过创造性劳动才能联想到的特征。 　　八、改劣发明原则 　　所谓改劣发明是指：“被控物以一个简单的技术特征来替换专利技术的个别必要技术特征，而将其它必要技术特征加以利用实施，大体上能实现专利技术的发明目的，但造成了专利技术方案在一定程度上的变劣，降低了其技术效果”。 　　在当今侵权方法日益多样化的趋势下，对改劣发明的理解和法律适用的明确是非常重要的。对于改劣发明是否构成侵权，在我国专利法学理论与司法实践中也同样尚存争议、存在不同的观点。其中主张改劣发明不构成侵权的主要理由是：专利权人在申请专利时，都希望使自己的专利保护范围尽可能的大，同时又能顺利通过审查；或保证日后专利权不会被宣布无效。一般专利权人都会将效果好的技术方案写进权利要求，而放弃效果差的技术方案。但在侵权判定的时候，却又主张将专利权人放弃的效果差的技术方案给予法律保护，这显然是不合理的。北京市高级人民法院出台的《专利侵权审判指南》给出了明确支持改劣发明不构成侵权的规定，显然至少在北京地区，该项原则是适用的。 　　法律依据：北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第117条。 　　九、多余指定原则 　　最高院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》二次修改，将第十七条第一款专利权的保护范围由“必要技术特征及等同特征”修改为“全部技术特征及等同特征”，这不仅是与《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第七条规定的全面覆盖原则一脉相承，也被认为是对司法实践中曾经使用过的多余指定原则的终结。 　　多余指定原则又称“排除非必要技术特征原则”，其基本含义是，在解释专利独立权利要求和确定专利权保护范围时，将记载在专利独立权利要求中的明显附加技术特征（即多余特征）略去，仅以独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权保护范围，判定被控侵权物（产品或方法）是否覆盖专利权保护范围的原则。如果被告的被控侵权物中不含有该项多余特征，仍可以认定被告侵权。 　　对于是否应在专利侵权判定中适用这一原则，世界各国意见不一。英国法院承认这一原则，但认为法院在适用这一原则时，必须衡量这项特征在权利要求中的作用，并且推定撰写人在权利要求中加进这项技术特征的用意。 　　目前在我国的专利司法审判中已经不再适用多余指定原则。因此，专利申请人在撰写发明专利和实用新型专利申请的权利要求书时，应依据在先技术的具体情况合理确定申请专利保护的范围，切忌为了获得较好的授权前景而将非必要技术特征写入独立权利要求 　　十、反向等同原则 　　反向等同原则又称为逆等同原则，该原则正逐渐受到法学理论和司法实践领域的重视。 　　所谓反向等同原则指的是当被控侵权物再现了专利权利要求中记载的全部技术特征时，如果被控侵权物与专利技术相比，已经发生了根本变化，是以与专利技术实质不同的方式、实现了与专利技术相同或基本相同的功能或效果，则不应被认定为侵权。J 　　最后，企业要加强知识产权管理，及时建立知识产权战略布局，才能永久立于不败之地。 　　【杨长安律师简介】 　　杨长安律师，中国政法大学研究生毕业，拥有法学和工科背景。常年从事专利权、商标权、著作权、商业秘密、不正当竞争及特许经营等知识产权的诉讼与非诉业务，并在诉讼与非诉讼业务中积累了丰富的工作经验，成功案例赢得了当事人的信任和赞誉。

　　前言：在社会主义市场经济日益发展的今天，市场竞争愈加激烈，商业秘密的竞争越来越成为公司竞争的焦点，这就导致了侵犯商业秘密的现象迅速激增。而在商业秘密侵权诉讼中关于原被告双方的举证责任在整个诉讼过程中占了十分重要的地位，如何更好的分配原被告双方的举证责任将直接决定商业秘密会不会得到保护，会直接影响社会主义市场竞争的公平性和积极性。 　　一、举证责任分配的最新法律规定 　　根据2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议对《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称反不正当竞争法）进行了修订，其中关于商业秘密侵权诉讼的规定也做了最新的修正。 　　《反不正当竞争法》第32条规定第三十二条：在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。 　　商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为： 　　（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同； 　　（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险； 　　（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。 　　二、原告的举证责任 　　根据民事诉讼法的“谁主张，谁举证”的原则，原告应当就提起的诉讼请求提出证据： 　　（一）被别人所侵犯的是商业秘密的证据 　　反不正当竞争法将商业秘密定义为：不为公众熟知的、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息是有关生产制造方面的信息，一般包括公式、图样、程序、设计、方法、技艺、工序、配方、汇编等；经营信息是有关经营和决策方面的信息。当事人应当向法院提供被别人侵犯的秘密是应当收到法律保护的技术信息或者经营信息，并且权利人采取了保护措施。一般采取的保护措施包括：加保密印章、签保密合同等等。当然权利人也要指出商业秘密应当受到保护的范围和程度。 　　（二）公司合法拥有该商业秘密的证据 　　技术信息和经营信息所有权的获取方式包括两种：一，通过自身开发而取得所有权，二，通过转让而取得所有权。当事人必须向法院提供证明是该商业秘密的合法所有权人。当然也有一种独占使用权也可以提起诉讼，但是此时法院必须通知其他使用权人和所有权人。 　　（三）侵权人实施了《反不正当竞争法》中规定的侵犯商业秘密行为的证据 　　侵权的行为主要包括：一是以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密；二是披露、使用或允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的商业秘密；三是违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；四是第三人在明知或应当知道商业秘密是通过不正当手段获取，但是仍然获取、使用或者向外披露这些商业秘密的。权利人必须向法院举证以证明上述侵权行为的一种或者几种的客观存在。 　　（四）侵权人主观上过错的证据 　　权利人对侵权行为人的主观过错举证，主要是指第三人对获取、使用、披露的商业秘密是否“明知”或“应知”其来源不当的证据。 　　（五）侵权人的行为给权利人造成了损害 　　权利人应当提出自己的商业秘密在受到侵权人侵害后损失的证据，这是权利人主张经济赔偿的重要依据，计算方式包括以下几个方法：一是以权利人的损失为依据；二是以侵权人的赢利所得为依据；三是以该商业秘密的转让费或研制、开发费为依据。权利人向法院主张以上任何一种赔偿计算方法时必须提供所证明的证据。 　　（六）侵权人侵犯商业秘密的行为与权利人的损害具有因果关系 　　三、被告的举证责任 　　（一）被侵犯的秘密不是商业秘密的证据 　　技术信息或经营信息成为受法律保护的商业秘密需要三个方面的条件，缺一不可。第一是不为公众熟知的；第二是能为权利人带来经济利益、具有实用性；第三是经权利人采取保密措施。所以被告只需要从这三方面来证明其不属于商业秘密就行，证明其不是商业秘密就不会有侵权一说，比如被告可以证明其是从国际、国内的技术领域里得知的资料或者证明原告未采取保密措施或采取保密措施不当等等。 　　（二）侵权行为不存在或者证明商业秘密来源合法的证据 　　被告可以通过提供自己未以不正当手段获取商业秘密，无违约将自己所掌握的的商业秘密进行使用、披露的证据。 　　（三）证明被控侵权人是在不明知或不应知的情况下获取、使用他人使用不正当手段获取商业秘密的证据 　　四、法律规定的举证倒置情形 　　《反不正当竞争法》第32条规定第三十二条：在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。 　　（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同； 　　（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险； 　　（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人 　　如果您在法律方面有相关的困扰，可以在文章下面留言或者咨询河南中冶律师事务所电话：400-0977-150 　　image001.jpg 　　image003.jpg

　　面对企业人力资源成本的不断增加，如何应对员工的流动？如何有效的保护企业的商业秘密？如何防止竞业禁止？如何防范高管的离职？诸多问题，如何化解，股权激励应运而生。 　　什么是股权激励？为使激励对象对企业整体和长远利益更为努力的付出，企业有条件的给予激励对象一定数量的股权或其对应的权益，使激励对象与企业利益深度捆绑，风险高度共担的一种制度安排。股权是中小企业最珍贵的财产，股权激励的本质，是最根本的利益分配制度。 　　中小企业要成功实施股权激励，必须具备一定的前提条件： 　　第一是企业的业务或管理要有先进性，企业业务必须要有先进的技术性，先进的商业模式，先进的管理方式，要走在时代的前列，不能是落后产能，不能是落后的行业，甚至是国家禁止的行业。企业只有去拥抱先进的业务才有前途，才能发展，才能吸引到人才。 　　第二是有价值的员工，谈到员工的价值，要先讲人力资本这个概念，人力资本指的是蕴含于人身上的智慧知识技能，它是一种综合体，不是一个简单的知识的堆积，而是能够创造价值的知识能力，拥有这种知识成本的知识储备的员工就是高级人才，没有这种储备的，就是一般的员工。人力资本是经济学的概念，是由美国的经济学家苏尔茨提出来的。如果我们的员工具备了这样的人力资本，而且是很高的人力资本，它本身就能够创造巨大价值的，也是有很高的市场价值，这样的员工，他的身份已经变成了企业老板物质资本出资人，老板是一般物质出资人，有人力资本的员工有资格来成为合作伙伴。人才是有价值的，也就是要有价值，因为有价值，所以老板要拿出一部分股权，来和有价值的员工交换来合作，符合等价交换的规律。 　　第三，老板必须要具备雄心壮志。要求老板要有理想远大，胸怀宽广，明辨是非。是因为股权激励是一个制度工具，作为一个急功近利，追求短期利益的老板，他根本就用不到这种工具，只有具备胸怀大略具备长期发展要求的老板，才会使用这种工具。也不要认为股权激励是对人才的施舍、恩赐，这是完全错误的。员工身上有人力资本，就会给企业创造价值，给他股权是理所应当的，老板只不过是做了明智的选择。因为在这个新经济时代，人是最重要的资本，人才是最重要的资产。把股权分给人才，是正确的举动，这样做只能给老板带来更大的价值。 　　实施股权激励，需要老板做自我突破，采用股权激励，老板将会是最大的赢家。 　　1、利；采用股权激励，整个企业做大，企业市值增加，老板的股份份额一般都比较高，老板应该是获利最大的。 　　2、名；老板不仅仅是获得了利，而且还获得了名。名在一个商业社会也是最大的利，名牌、品牌是现代的人追求。企业家的品牌，也是一个巨大的利益。 　　3、身体健康；老板是企业最累的人，因为整个企业的身家都压在他一个人身上。实行股权激励，有员工合作、有一个合作方的团队来支撑，大家共同来支撑这个企业，那么这个老板、也可以休息，也能够锻炼身体。 　　4、心情愉快；一个人做事，实际上非常孤独的，所有的人跟他都是利益上有重大的分歧，没有人能够分解他的烦恼，长期下去就是心情抑郁。采用股权激励，可以与一群人交流，戒心也就没有那么大，所以人也就更轻松了，心情也更愉快。 　　5、就是能够获得员工的感情，社会的同情，人们常说，财散人聚，财聚人散，股权激励是把财散出去，大家就是在一个平台上，更加平等的，利益更加均匀化了，所以大家的感情也就会更密切了。 　　采用股权激励，就是将我的企业变成我们的企业。 　　（后续） 　　郭冬冬 　　2018/4/26

　　最高人民检察院日前下发《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》(下称《通知》)，要求各级检察机关紧密结合检察工作实际，综合发挥打击、预防、监督、教育、保护等检察职能，为企业家健康成长和事业发展营造宽松法治环境，切实强化企业家人身财富安全感，增强和激励企业家创新创业信心。 　　《通知》指出，要准确把握法律政策界限，依法保护企业家合法权益和正常经济活动。严格把握罪与非罪的界限，对企业生产、经营、融资等经济行为，除法律、行政法规明确禁止外，不得以违法犯罪处理。坚持宽严相济刑事政策，对涉嫌行贿犯罪的，要区分个人犯罪和单位犯罪，从起因目的、行贿数额、次数、时间、对象、谋利性质及用途等方面综合考虑其社会危害性。 　　《通知》明确，要规范自身司法行为，改进办案方式方法，最大程度减少、避免办案活动对企业家合法权益和正常经济活动可能带来的负面影响。在采取强制措施、侦查措施时注意维护企业正常经营秩序、合法权益，对于已经进入诉讼程序的案件，既要注意依法处置涉案财物，慎用强制性措施，也要注意提高办案效率、依法从速办理，切实防止久押不决、久拖不决。坚持平等保护、区别对待、宽严并重，探索建立符合涉企业刑事案件特点的认罪认罚从宽工作规范和机制。 　　《通知》指出，要加大惩治侵犯产权犯罪力度，切实维护企业家财产权、创新权益及经营自主权等合法权益。加强审查逮捕、起诉工作，依法惩治侵犯企业知识产权等各类产权、背信损害企业利益以及其他严重扰乱市场秩序的犯罪。对利用公权力严重侵害企业家合法权益、勾结黑恶势力在特定经济领域形成非法控制、受害者人数众多、引发群体性事件等严重侵犯产权的犯罪案件，要严厉打击，重大案件实行挂牌督办。充分发挥监督、预防等检察职能，帮助企业家建章立制，提高企业规范经营、抵御风险的能力。 　　《通知》强调，要强化刑事诉讼监督，促进公正司法，依法保障涉案企业家的合法权益。加强对经济犯罪侦查权等公权力的监督，严防将民事纠纷当作刑事案件来办。探索完善侵犯知识产权案件的诉讼证据规则，依法保护企业家创新权益。重点监督判决、裁定在认定事实、采信证据、适用法律方面确有错误的案件，对符合法定条件的依法提出抗诉。重点监督涉企业家犯罪案件生效判决、裁定的执行活动，确保财产刑执行到位。依法保障涉案企业家在服刑期间的申诉权，及其在服刑期间行使财产权等民事权利。 　　《通知》指出，要加强民事行政检察工作及刑事申诉、国家赔偿案件的办理，形成保护企业家合法权益的多元化格局。加大对涉产权虚假诉讼、恶意诉讼监督力度。依法推进检察机关提起公益诉讼工作，积极探索开展对履行职责中发现的市场监管部门违法行使职权或者不作为，造成国家和社会公共利益受到损害案件的监督。依法处理涉产权的有冤假错可能的企业家服刑案件，提高企业家对法治的信心。 　　《通知》还特别强调，要把依法保护企业家合法权益、营造企业家创业发展法治环境作为当前的一项重要任务，切实加强领导，强化措施，严格责任，狠抓落实。

　　改革开放40年以来，我们的国有企业，尤其国企改革发展取得了非常大的成就，国有企业得到了进一步的增强。同时十九大报告指出，深化国有企业改革，发展混合所有制经济，培育具有全球竞争力的世界一流企业。 　　在一个老国有企业中必然存在着各种复杂的企业与职工的劳动情况，只有理清这些关系，根据不同的具体情况制订不同的安臵措施才能真正顺利、稳妥地安置企业的每一位职工。下面，笔者将就通常会遇到的几种情况以及处理的相关政策法律依据进行讨论： 　　一、与企业保持正常劳动合同关系的在岗职工 　　企业有权根据自身改制的实际需要，与这部分职工变更劳动合同关系或解除劳动合同关系。若企业选择与职工解除劳动合同关系，则法律依据为《劳动法》第26条第3款：“第二十六条有下列情形之一的，用人单位（改制企业）可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”并须按工作年限，每满一年按照该职工前十二个月的月平均工资标准进行补偿，如该职工月平均工资低于企业前十二个月的月平均工资的，则按企业月平均工资支付补偿金；如该职工月平均工资超过企业月平均工资3倍以上的，按企业月平均工资的3倍标准计发（企业经营管理人员也应按照上述办法执行），其法律依据为劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第8条：“第八条，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位（改制企业）解除劳动合同的，用人单位（改制企业）按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。 　　二、与企业保持劳动合同关系，但外借到其它单位工作的职工 　　企业有权根据自身改制的实际需要，与这部分职工变更劳动合同关系或解除劳动合同关系。若企业欲与这部分职工解除劳动关系，须按工作年限，每满一年按照该职工前十二个月的月平均工资标准进行补偿，如该职工月平均工资低于企业前十二个月的月平均工资的，则按企业月平均工资支付补偿金；如该职工月平均工资超过企业月平均工资3倍以上的，按企业月平均工资的3倍标准计发（企业经营管理人员也应按照上述办法执行）。 　　三、与企业保持劳动合同关系，但已签订专项待岗协议的职工 　　企业有权根据自身改制的实际需要，与这部分职工变更劳动合同关系或解除劳动合同关系。若企业选择与这部分职工解除劳动关系，则须按照职工待岗前在改制企业实际工作每满一年按照改制时企业前十二个月的月平均工资为标准进行补偿，待岗后每满一年按照企业所在地最低月工资标准进行补偿。其法律依据为《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第58项：企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。女职工因生育、哺乳请长假而下岗的，在其享受法定产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。” 　　四、符合国家内部退岗（养）条件的职工 　　这种情况主要是指，根据国有企业富余职工安置规定，职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费。已经实行退休费用统筹的地方，企业和退出工作岗位休养的职工应当按照有关规定缴纳基本养老保险费。职工退出工作岗位休养期间达到国家规定的退休年龄时，按照规定办理退休手续。职工退出工作岗位休养期间视为工龄，与其以前的工龄合并计算。 　　1、如在改制企业改制前，职工已与企业签订相关的内部退岗（养）专项协议，通常由改制后的改制企业继续履行原专项协议，但月生活费不低于企业所在地政府规定的最低生活费标准。改制企业不与职工办理解除劳动关系手续。 　　2、如在改制企业改制时，职工已符合距法定退休年龄5年以内的条件，但未与企业签订相关的内部退岗（养）专项协议的，职工通常可以向改制企业提出实行内部退岗申请，经改制企业与职工协商一致后可以实行内部退岗，并签订相关专项协议。实行内部退岗的职工，改制企业每月按企业所在地最低工资标准支付生活费（月生活费不低于企业所在地政府规定的最低生活费标准），以企业所在地最低缴费基数缴纳社会保险，至达到法定退休年龄办理退休。 　　3、改制企业根据所有实行内退职工所享受的内退待遇提取至退休年龄前的退岗生活费及应当由改制企业为其缴纳的社会保险费用（包括养老保险、失业保险、医疗保险），在改制企业的净资产中提留，专款专用。 　　四、与企业协议保留社会保险关系、停薪留职、离岗挂编的职工 　　对于这部分职工，企业在实施改制时，一般应当由企业通知其限期返回单位，协商处理劳动关系。协商一致的，可比照企业其他职工处理其劳动关系；协商不一致的，可由原企业与其解除劳动关系，支付经济补偿金。若在通知发出后逾期不归的，按自动离职处理，解除劳动关系，可不支付经济补偿金。 　　对于企业改制前经过单位允许自谋职业，尚未解除劳动关系的职工，可按协商一致的原则，解除劳动合同关系，给予经济补偿金。在企业改制前，职工自谋职业并已解除劳动关系的，则不再参加企业改制。 　　五、与企业保持劳动合同关系，病休的职工 　　1、对于患病或非因工负伤在规定医疗期内正在治疗的职工，可比照其他职工同样参加改制，并继续享有医疗期待遇。 　　2、职工在医疗期满后如既不能从事原工作也不能从事企业另行安排的工作的，企业可依法与其解除劳动合同并支付经济补偿金。同时，企业还应当支付不低于6个月工资的医疗补助费。改制企业与职工解除劳动合同关系。其法律依据《劳动部关于印发<违反和解除劳动合同的经济补偿办法>的通知》第6条：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事改制企业另行安排的工作而解除劳动合同的，改制企业应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。” 　　六、与企业保持劳动合同关系的工伤职工 　　对于工伤的职工，应当按照《工伤保险条例》的相关规定，被鉴定为一级至四级伤残的职工，与企业保留劳动关系，退出工作岗位，享受工伤保险待遇，由工伤保险基金根据相关规定承担相应费用；被鉴定为五至十级伤残的职工，如在企业改制时提出与企业解除或终止劳动合同关系，可按《工伤保险条例》等相关规定一次性计发医疗和就业补助金，并支付经济补偿金。 　　作者介绍 　　赵丹丹，河南中冶律师事务所律师，中共党员，青海民族大学法律硕士。熟悉企业内部经营管理事务，能够准确防范企业经营风险和用工风险。 　　擅长：劳动工伤争议、婚姻继承纠纷、建筑房地产行业、专利商标事务、企业法律事务、企业破产清算改制。 　　凭借对国内经济政策、社会动向的准确把握及现行法律的深刻领会，依托与各级司法部门、行政机关、行业协会、中外企业建立的良好合作关系，以学者的严谨态度，专家的服务水准，为委托人提供优质高效、尽职尽责的法律服务！