一、新颖性的基本原理

《专利法》第22条第2款所称新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

1、审查内容

目前我国对新颖性审查主要包括两部分：其一是现有技术中是否含有申请人所要保护的技术方案，现有技术就是在申请日以前在国内外为公众所知的技术，为公众所知即在国内外公开出版物上发表过、公开使用或以其他方式为公众所知，所以在申请日之前已经存在但处于保密状态的技术不构成现有技术；其二是是否存在抵触申请，抵触申请即任何人在当前申请的申请日以前提出，并在申请日以后公布的包含相同技术方案的专利申请，所以如果抵触申请在当前申请的申请日之前，处在专利申请程序之中，并未对外公开，不构成现有技术。  

2、现有技术的范围

专利法条文对确定现有技术有两项：一是申请日之前；二是为公众所知。有原则即有例外：一是专利法设立了优先权制度，即国际或国内的专利申请人可以把在先申请的申请日视为后一申请的申请日；二是宽限期制度，即在特殊情况下，在申请日一定期限内（6个月）已经公开的技术方案不视为该申请的现有技术。

一项技术方案若要被视为现有技术，则需满足对该技术方案作详细描述，使该领域的熟练技术人员能够实施该发明方案的要求。

3、为公众所知

“为公众所知”最为严厉的标准可能就是：公众是指不负有保密义务的任何人。有学者认为只要脱离了保密状态并且可能被一个不负保密义务的人所知就是公开。但是这个标准对申请人而言太过严厉，《专利审查指南》里的标准则采用相对宽松的标准，即“有关技术内容处于公众想得知就能得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。”最高院在一些代表性的案件中也采用这个标准，但是通过司法案例来看，法官还是往往采用严格标准，从而降低管理成本。

二、同样的发明

    新颖性审查首先要确定现有技术的范围，然后再看现有技术是否含有所要保护的技术方案。

1、单独对比

    作为对比对象的现有技术中的技术方案，必须是一份单独的技术方案，只有当其涉及申请方案的所有技术特征，才能否定申请方案的新颖性。要牢记不能将数份现有技术方案结合起来与申请方案对比，因为数份结合的结果，无论是否具有创造性都可能因为结合而产生了现有技术所不存在的新技术方案，从而导致失去新颖性。

    在实践中，有些用于对比的现有技术可能是通过开放式的描述公布了多项技术方案，此时就需要审查员将多项中最接近的一项进行对比；在有些情况下，在先文献可能没有完全公开全部技术特征，那么此时审查员就可能引入超出对比文件字面范围的隐含内容来确定是否有新颖性。

2、全部特征对比

在判断新颖性时，审查员要对诉争权利要求与现有技术方案进行全部特征对比。只有当诉争权利要求所覆盖的全部技术方案中任何一项技术方案，含有现有技术的全部特征，才能判断该权利要求丧失新颖性。

3、相同或实质相同

在判断缺乏新颖性时最理想的状态是现有技术与申请的权利要求一模一样，但这基本上只存在于书本上的例子中，现实生活中现有技术和所要保护的技术方案会存在这样或那样的差别，可能是文字表述上也可能是技术上，这时候就需要审查员通过判断二者技术方案来确定是否构成实质相同。

4、《专利审查指南》的审查基准

《专利审查指南》给出了几种常见的新颖性判断情形：一是相同内容的发明或者实用新型；二是具体（下位）概念与一般（上位）概念，详细说就是具体概念的公开使采用一般概念限定的发明或者实用新型丧失新颖性，一般概念的公开并不影响采用具体概念限定的发明或者实用新型的新颖性；三是惯用手段的直接置换；四是数值和数值范围；五是包含性能、参数、用途或制备方法等特征的产品权利要求。

三、书面公开

书面公开是现有技术公开的最主要途径，专利法所关注的是是否为公众所接触，而不关注公开所借助的媒介，所以专利法对出版物做了最大程度地扩张，几乎涵盖所有的信息载体。构成书面公开，不在于印刷了多少，而在于其流通渠道的开放程度，如果对公众开放，即使只有一份也满足公开的要求，如果不开放，则份数再多也不能视为公开出版。

书面公开必须发生在专利申请日之前，因此证明印刷物的实际公开时间就非常关键，印刷物通常都会有印刷或出版的日期，但通常也会因个案情形不同而产生不同的结果。

河南中冶律师事务所

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初稿：宁思远

审核：张彦立

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