一、基本原理

　　专利法保护客体应是在立法意图保护范围内的技术方案，除了要求具有基本的“实用性、新颖性和创造性”外，发明人还必须在申请中充分公开发明，使得熟练技术人员无须创造性劳动或过度实验就能够实施该发明，属于以公开换取保护。

　　各国对专利法的保护范围主要通过两种方式进行：正面定义和反面排除。

　　其中德国、日本等一些国家在案例中对技术、发明等进行了一定表述，而《美国专利法》第101条将专利法的保护客体分成“方法（process）、机器（machine）、制造物（manufacture）或组合物（composition of matter）”等几个类别。

　　反面排除，通过给一项技术成果贴上“非技术方案”的标签将其排除在专利法保护范围之外，具体是指专利法专门设置一些例外，明确某些处于模糊地带的客体不是专利法意义上的技术方案，或者即使是技术方案，但因具体的政策性目标而被明确排除。

　　具体到我国，《中华人民共和国专利法》第二条对发明的含义做了相应规定：发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

　　同时，《专利法》第5条及第25条也通过反向对范围进行了进一步明确。

　　《专利法》（2021）第5条，对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

　　《专利法》（2021）第25条，对下列各项，不授予专利权：（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）动物和植物品种；（五）用原子核变换方法获得的物质；（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

　　不难看出，我国专利体系主要通过正向定义和反向排除相结合的方式对专利保护范围进行规定，以求尽可能的完备。当然，国内也不乏学者认为这种方式存在漏洞，正反方向同时进行规定会使被授予专利权的主体范围与排除内容衔接时出现重合或者出现缝隙。

　　二、发明的技术性判断

　　1、“技术”的经验性判断

　　无论是概括性的“发明”定义，还是各项具体的“例外”或“排除”，操作层面的边界都可能显得模糊不清，因此实务判断中不免存在一些争议，在众多问题背后有一个最基本的问题：什么是“技术”。在实务中，法院大多从关于发明的基本认知出发，将新的技术、方法与传统工艺相类比，从而将专利法的保护客体延伸到新出现的技术方案。然而一旦遇到比较激进的新技术，担心偏离太远而引发较大的社会反弹，法院就可能放弃这种基于经验的类比方法，而将政策性选择的难题留给立法机构。通过抽象的技术定义来一劳永逸地消除专利保护客体方面的不确定性或者模糊性怕是难以实现，在判断一项发明是否是在解决技术问题或是否具有技术效果时，难免要依赖自己在无数个案中逐步积累起来的经验或直觉。

　　2、客体审查的整体论

　　“整体论”具体到客体审查环节，是指不能分割发明方案的各个要素，然后考虑各个要素特征单独是否应该成为专利法意义上的客体，也不能刻意忽略掉部分已有要素或者非技术性要素之后再考虑剩下的要素是否构成一个发明方案，而应该综合发明的各个要素从整体上看这种结合是否具备了所谓的“机器、制造物、物质、方法”的构成要件。运用到计算机软件上，也即美国法院强调程序算法应该与其他要素一起被综合对待；在中国，这也就是大家所熟悉的软件与硬件相结合的保护策略，但专利法上的现行的整体论实际上仍回避了单纯的计算机程序算法本身的客体地位问题。

　　整体论存在自身局限性，故在此基础上，还应引入额外的分析步骤才能判断该产品是否为专利保护客体。如，相对现有技术而言，通过比较新增的限制特征能否为发明方案整体的技术效果（功能）产生直接贡献来确定是否为新的技术方案。

　　3、“新颖点规则”

　　“新颖点规则”是指在专利申请的方案进行专利客体审查时，将申请的技术方案分割为若干要素，对比在先技术，看在先技术中是否已经存在该分割后的各个要素，然后单独挑出申请方案中那些未被在先技术揭示的新颖点（要素），接着看该新颖点（要素）本身是否属于专利法意义上的保护客体。最后根据新颖点本身是否属于专利法意义上的客体，来判断该申请是否通过客体审查。

　　“新颖点规则”的错误：1、有违专利法对一项申请的审查先从是否构成专利法意义上的客体入手，然后再依据专门条款审查新颖性、实用性、创造性、充分公开等条件的审查顺序；2、其方法本身也存在错误。

　　三、科学发现

　　1、专利法对科学发现的排除

　　发现是对自然界存在的作用机理、事物特点或现象的揭示；发明则是应用这些知识以满足社会需要。通常认为，所谓的科学发现包括：自然物质、自然现象、科学规律等。

　　专利法将科学发现排除在外可能大致有以下几种原因：

　　1）人们普遍认为科学发现所揭示的对象，不是人类创造的结果，而是自然世界所固有的事物。

　　2）出于政策性考虑。

　　3）不具有可操作性

　　2、发明与发现

　　从自然物质向人造物的过渡过程中，并无明显界限，只有人工干预程度的分别。此外，一项发明与自然物之间是否存在显著的差异，还会因为技术的进步而发生变化。技术进步之后，熟练技术人员可能会自觉或不自觉地忽略某些原本存在的差异。

　　3、生物技术

　　《专利法》第25条明确将动物植物品种排除出专利法的保护范围，植物新品种可以依据《植物新品种保护条例》获得保护，而动物新品种则没有特殊立法保护，在极端的情况下，发明人或许可以利用《反不正当竞争法》的原则条款阻止竞争对手的不正当竞争行为。

　　专利法之所以将动植物排除出保护范围，存在多方面的原因：其一，动植物类发明与专利法上的典型客体机械类的发明有很大的差别，从一开始就有其究竟是专利法上的发明还是发现的争议；其二，对于动植物发明人而言，难以满足专利法的书面描述要求；其三，专利法的保护力度可能过强，因而选择替代性的特殊保护立法，即植物新品种保护的单独立法。

　　4、科学发现的保护

　　发现权的基本问题，比如设置权利的正当性、发现权客体的范围、发现权的取得方法、发现权的权利内容、发现权“侵权”的救济措施等，几乎都是一片空白。

　　在专利法历史上，曾经有人主张对科学发现提供专利保护：1922年法国J.Barthelemy教授向法国立法机构提出一项议案，在该建议中他提出两点设想：1）科学家可以获得所谓的原理专利（Patent of Principle），保护期为有生之年加死后50年；2）科学家作出某项发现以后，如果他人基于该发现作出应用发明，则科学家有权就该发明所获利益主张自己的份额。同年意大利Bergson教授建议通过创设一项国际条约使各签字国共同来维护科学家的这项权利。针对这项建议，当时国际联盟的专家甚至着手起草公约草案。到了1930年，这一努力宣告失败，政府决定以政府奖励来代替科学专利，给予科学家以奖赏。

　　四、智力活动规则和方法

　　1、排除原因

　　智力活动规则（思维规则或抽象思想）无法获得专利保护，这是专利法上的基本原则。但实务中智力活动规则甚至无法定义，概念边界的模糊使得具体适用时高度依赖法院的自由裁量。

　　智力活动规则被排除也许是因为它们和前文所述的科学发现一样，被视为科学研究的基本知识（building blocks），是后续创新的基础。如果它们被人垄断，可能导致后续创新的成本过于高昂。

　　2、智力活动规则的范围

　　智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。其没有采用技术手段或者利用自然规律，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。它既不符合专利法第二条第二款的规定，又属于专利法第二十五条第一款第（二）项规定的情形。

　　在判断涉及智力活动的规则和方法的专利申请时，应注意：

　　（1）如果一项权利要求仅仅涉及智力活动的规则和方法，则不应当被授予专利权。

　　（2）若一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。

　　3、计算程序

　　1）保护现状

　　中国对于计算机程序进行保护策略大致认为，计算机程序只有与传统设备或者工艺相结合，才较有可能获得专利授权。

　　2）程序算法的可专利性

　　专利法从一开始排斥计算机程序，20世纪70年代中后期以来，软件行业迅猛发展，社会对计算机程序的认识也逐步加深，专利法在产业部门的反复游说下改变了初衷，开始接纳部分与计算机程序有关的发明主题。到目前为止，计算机程序与传统工业应用系统结合在一起作为一个整体的系统、程序算法与传统的工艺流程结合在一起作为完整的工艺方法等，已经顺利成为专利法上的保护客体。

　　在程序算法的客体审查过程中，我们依然坚持了机械社会形成的区分技术方案与抽象思想的经验性的标准——对物理因素的利用。

　　1985年11月9日，中国专利局经审查，认为陈景模的85102423号专利申请及其陈述意见书不符合《专利法》及其实施细则的有关规定，决定驳回陈景模的专利申请。驳回理由如下：汉字信息处理包括汉字编码属于一种信息的表述。就其信息表述本身，例如用于查阅汉语词典的拼音编码及字形笔画编码索引方法，正如同声音信号、语言、可视显示信号，以及交通指示信号等各种信息的表述方式本身一样，只需要人们对它去进行理解和思维，其中没有使用任何自然力，所以，不能授予专利权。1985年4月1日，原告以其发明了“新的现代汉字速查法与编码法”向中国专利局提出发明专利申请。同年8月6日，中国专利局以“这种汉字处理属于一种信息的表述，没有使用任何自然力”为由，驳回其申请。

　　但是，同样是汉字输入方法，五笔字型输入法则获得了专利（中国专利局1989年审定授权的第85100837号专利）。

　　综合几种汉字编码的方法的申请，简单总结，是否和所谓的计算机或者键盘结合起来,是否被描述成汉字输入技术，直接影响到其能否成为专利法上的保护客体。

　　4、商业方法

　　商业方法的可专利性并非专利法上的新问题。实际上，从专利法诞生之时起，很多商业经营的方法就变相地进入专利法的视野。比如，一种防止欺诈的经营方法不能直接申请专利，但是如果和经营中的工具具体地结合起来，则可能可以作为一种产品申请专利。此外，一种防止售票员欺骗运输公司的车票设计、一种防止客户欺诈的支票设计等等。

　　从美国一些案例中不难看出，商业方法类的发明申请被归入传统的发明客体，按照传统的规则加以审查。正因如此，大量与商业管理有关的方法和计算机程序结合以后，被描述成能够实现特定功能的管理系统，顺利通过专利客体审查。商业方法一旦被打扮成计算机程序管理系统之后，从表面上看就是实实在在的机器系统或操作机器系统的方法，是中国专利法意义上的产品或方法发明。众多相关案件的存在实际上就说明审查员很难在所谓的商业方法和机器系统之间划出明确的界限。

　　五、疾病的诊断与治疗方法

　　根据《专利审查指南》（2010）第二部分第一章“不授予专利权的申请”中的描述，《专利法》第25条中对“疾病的诊断与治疗方法”的排除具体是指，“以有生命的人体或者动物体为直接实施对象，进行识别、确定或消除病因或病灶”的技术方法。

　　可以从两方面进行理解，其一，如果个人独占医疗手段，将会威胁到更多病人的健康，这一后果是社会所无法接受的；其二，出于公共政策考虑，将疾病的诊断与治疗方法区别于药物和医疗器械产品，试想专利药物的制造成本极低，社会公众就会基于本能的情感对制度的冷酷提出强烈质疑。出于上述考量，现实中一般会对绝大多数方法或产品权利要求进行转换，以此获得专利法保护。

　　六、违反法律与公序良俗

　　《专利审查指南》（2021）指出，在对违反法律的发明创造进行审查时应当注意：1、其中的法律是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律，不包括行政法规和规章；2、例如赌博的器械、吸毒的工具等与法律相违背的发明创造，不能授予专利权（若发明本身没有违法，只是被滥用导致违法则不属于此列）；3、不包括实施方法被法律禁止的发明创造，如枪支等国防武器。

　　违反社会道德，应注意中国专利法中所称的社会公德仅限中国境内。此外，妨害公共利益指该发明创造的实施或使用会给公众或者社会造成危害，或者使国家和社会秩序受到影响。

　　关于专利法中是否应该设置较严格的伦理道德标准，不免让人想到其是否会存在与其他法律法规重复规定的情况，专利权的授予并不意味着权利人实际上就能在工业上进行生产，一项专利并非是授权持有人实施该专利的权利，而是排除第三方机遇工业和商业目的的随意使用的权利。但不进行道德评价绝不等于放弃道德准则。

　　ê特别说明，本文及后续文章中所说的专利，在没有特别说明的情况下，都是指中国专利法意义上的发明专利和实用新型专利，不包括外观设计。

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　　初稿：李世琦

　　审核：张彦立

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